OGGETTO: L.R. n.21/98 - Art.1, comma 6. Aggiudicazione a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara.
Assessorato regionale
Lavori Pubblici
P A L E R M O
1. Con la nota cui si risponde viene chiesto l'avviso dello scrivente in ordine all'interpretazione dell'art.1, comma 6, della l.r. n.21 del 1998.
In particolare il Comune di B... con l'allegata nota n. 407 del 26.1.99 chiede a codesto Assessorato "se l'aggiudicazione deve essere effettuata a favore dell'offerta che eguaglia o si avvicina per difetto alla media finale, così come letteralmente previsto dalla norma predetta o all'offerta, traslata in termini percentuali, che si avvicina per difetto a tale media".
2. Per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria i primi due incisi del comma 6 dell'art.1 della l.r. n.21 del 1998 prevedono un doppio (uno obbligatorio e l'altro eventuale) sistema di esclusione delle offerte anomale. Vanno obbligatoriamente escluse le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse (primo inciso).
Nel caso in cui il numero delle offerte rimaste in gara "non risulti inferiore a sei" si procede all'esclusione del 25 per cento delle offerte di minore ribasso e del 25 per cento di quelle di maggiore ribasso arrotondato all'unità superiore se il numero delle offerte è dispari (secondo inciso).
Il terzo inciso della medesima disposizione normativa dispone poi che "l'aggiudicazione viene fatta a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara".
La formulazione della norma appare indubbiamente equivoca nella parte in cui, al fine di individuare l'aggiudicatario, si riferisce all'offerta "che più si avvicina per difetto alla media". Non è in alcun modo chiarito, infatti, se per "offerta" debba intendersi il prezzo complessivo proposto quale corrispettivo dei lavori oggetto dell'appalto, ovvero il ribasso percentuale offerto rispetto al prezzo base.
Non v'è dubbio che la scelta dell'una o dell'altra interpretazione conduce a risultati diametralmente opposti poiché prezzo e ribasso costituiscono grandezze inversamente proporzionali. Se la media viene effettuata con riferimento ai prezzi offerti, più vicina per difetto alla media risulta l'offerta che comporta il prezzo immediatamente più basso di quello medio, che si presenta cioè meno onerosa per l'amministrazione appaltante. Se la media viene invece effettuata con riferimento ai ribassi, l'offerta più vicina per difetto è quella corrispondente al ribasso immediatamente inferiore a quello medio, cioè più onerosa per l'amministrazione rispetto all'offerta media.
Giova, tuttavia, osservare che la suindicata norma regionale non introduce un sistema "nuovo" di aggiudicazione ma riproduce fedelmente criteri già presenti nell'ordinamento giuridico: la legge 2 febbraio 1973, n.14 (cfr. art.1, lettere b), c), d)), invero, prevede che l'aggiudicazione viene fatta al concorrente che ha presentato l'offerta che eguaglia o, in mancanza, che più si avvicina per difetto alla media.
Dopo alcune iniziali perplessità la giurisprudenza amministrativa (C.S. VI 13.6.80, n.691; C.S. VI 30.10.85, n.546; C.S. V 4.12.87 n.758; C.S. V 8.4.91, n.477; C.G.A. 23.9.86 n.160; C.S. IV 12.8.96 n.967) e lo stesso Ministero dei lavori pubblici (circolare n.1799/UL del 22 novembre 1982) si sono orientati decisamente nel senso di riconoscere che l'offerta cui fa riferimento la l. 14 del 1973 nelle succitate lettere dell'art.1 è quella espressa in termini di ribasso e non di prezzi unitari, l'offerta, cioè, che più si avvicina per difetto alla media finale è quella che comporta una percentuale di ribasso minore rispetto alla media suddet- ta e dunque l'offerta che, rispetto alla media finale, è immediatamente meno vantaggiosa in termini di prezzo.
Tanto nel sistema di gara previsto dalla norma regionale che in quello disciplinato soprattutto dagli artt. 1, lett. d, e 4 della legge statale, la determinazione del limite di prezzo al di sotto del quale l'offerta non può più considerarsi conveniente e quindi affidabile è completamente sottratta alla discrezionalità dell'amministrazione ed è rimessa invece ad un gioco di combinazione matematica tra le stesse offerte presentate dai partecipanti alla gara. Sembra allora di potere individuare la ratio delle norme succitate nella finalità di attuare il criterio della concorrenzialità solo entro rigorosi limiti di affidabilità delle offerte, limiti la cui determinazione è interamente rimessa, come detto, all'automaticità delle operazioni matematiche di effettuazione della media ed individuazione dell'offerta più vicina per difetto. La coincidenza di questa offerta con quella economicamente meno favorevole all'amministrazione rispetto alla media ben si spiega, nel contesto di gare caratterizzate dall'esclusiva presentazione di offerte in riduzione rispetto al prezzo base, poiché consente di evitare il rischio di offerte che propongono riduzioni eccessive e che risultano per questo scarsamente affidabili.
Va da ultimo ricordato che a conclusioni identiche a quelle ora riferite è pervenuta la giurisprudenza amministrativa siciliana anche con riguardo al previgente art.40 della l.r. n.21 del 1985 laddove prevedeva che "l'aggiudicazione avviene in base all'offerta più vantaggiosa del prezzo determinato con il metodo dell'art.4 della l. 2 febbraio 1973, n.14".
Afferma invero il T.A.R.-CT che "l'art.40 non presenta contenuto innovativo del precedente criterio normativo, secondo il quale è aggiudicataria l'impresa la cui offerta eguaglia o è immediatamente al di sotto della media calcolata ai sensi dell'art.4 l. 2.2.73, n.14; pertanto, legittimamente l'Amministrazione aggiudica un appalto adottando la corretta interpretazione per cui il concetto di offerta che presenti il maggior ribasso va riferito all'entità in termini assoluti del ribasso stesso e non già all'entità dell'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione medesima, con la conseguenza che l'aggiudicazione va disposta in favore del concorrente il cui ribasso si avvicini per difetto alla media dei ribassi offerti" (sent. 11 luglio 1989, n.823; cfr. pure T.A.R.-CT I 29.6.1987, n.877).
Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".