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Gruppo IV                      /25.99.11

OGGETTO: L.R. n.21/98 - Art.1, comma 6. Aggiudicazione a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara.

   
   
                                                   Assessorato regionale
                                                   Lavori Pubblici
                                                   P A L E R M O

   
   1.          Con la nota cui si risponde viene chiesto l'avviso dello scrivente in ordine all'interpretazione dell'art.1, comma 6, della l.r. n.21 del 1998.
               Secondo il Collegio XXXX, che ha posto il quesito suindicato, occorre avere riguardo, in sede aggiudicativa, ad offerte espresse in termini di ribassi percentuali come peraltro affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n.967 del 12 agosto 1996.
               Ritiene tuttavia codesta Amministrazione che non sia applicabile alla norma regionale in esame la succitata sentenza per due motivi: a) l'art.1, comma 1, della l.r. 21/98 sancisce il principio dell'aggiudicazione secondo il criterio del "prezzo più basso"; b) il successivo art.1, comma 3, impone l'aggiudicazione secondo i criteri stabiliti dalla lettera "e" dell'art.1 della l. 2 febbraio 1973, n.14 e dal succesivo art.5 (offerta di prezzi unitari), fattispecie alla quale la succitata sentenza del Consiglio di Stato certamente non si riferisce, avendo espresso riguardo solo alle lettere b) c) d) dell'art.1 della menzionata l. 14 del 1973).
   
   
       
   2.          Per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria i primi due incisi del comma 6 dell'art.1 della l.r. n.21 del 1998 prevedono un doppio (uno obbligatorio e l'altro eventuale) sistema di esclusione delle offerte anomale. Vanno obbligatoriamente escluse le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse (primo inciso).
               Nel caso in cui il numero delle offerte rimaste in gara "non risulti inferiore a sei" si procede all'esclusione del 25 per cento delle offerte di minore ribasso e del 25 per cento di quelle di maggiore ribasso arrotondato all'unità superiore se il numero delle offerte è dispari (secondo inciso).
               Il terzo inciso della medesima disposizione normativa dispone poi che "l'aggiudicazione viene fatta a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara".
               La formulazione della norma appare indubbiamente equivoca nella parte in cui, al fine di individuare l'aggiudicatario, si riferisce all'offerta "che più si avvicina per difetto alla media". Non è in alcun modo chiarito, infatti, se per "offerta" debba intendersi il prezzo complessivo proposto quale corrispettivo dei lavori oggetto dell'appalto, ovvero il ribasso percentuale offerto rispetto al prezzo base.
               Non v'è dubbio che la scelta dell'una o dell'altra interpretazione conduce a risultati diametralmente opposti poichè prezzo e ribasso costituiscono grandezze inversamente proporzionali. Se la media viene effettuata con riferimento ai prezzi offerti, più vicina per difetto alla media risulta l'offerta che comporta il prezzo immediatamente più basso di quello medio, che si presenta cioè meno onerosa per l'amministrazione appaltante. Se la media viene invece effettuata con riferimento ai ribassi, l'offerta più vicina per difetto è quella corrispondente al ribasso immediatamente inferiore a quello medio, cioè più onerosa per l'amministrazione rispetto all'offerta media.
               Giova, tuttavia, osservare che la suindicata norma regionale non introduce un sistema "nuovo" di aggiudicazione ma riproduce fedelmente criteri già presenti nell'ordinamento giuridico: la legge 2 febbraio 1973, n.14 (cfr. art.1, lettere b), c), d)), invero, prevede che l'aggiudicazione viene fatta al concorrente che ha presentato l'offerta che eguaglia o, in mancanza, che più si avvicina per difetto alla media.
               Dopo alcune iniziali perplessità la giurisprudenza amministrativa (C.S. VI 13.6.80, n.691; C.S. VI 30.10.85, n.546; C.S. V 4.12.87 n.758; C.S. V 8.4.91, n.477; C.G.A. 23.9.86 n.160; C.S. IV 12.8.96 n.967) e lo stesso Ministero dei lavori pubblici (circolare n.1799/UL del 22 novembre 1982) si sono orientati decisamente nel senso di riconoscere che l'offerta cui fa riferimento la l. 14 del 1973 nelle succitate lettere dell'art.1 è quella espressa in termini di ribasso e non di prezzi unitari, l'offerta, cioè, che più si avvicina per difetto alla media finale è quella che comporta una percentuale di ribasso minore rispetto alla media suddetta e dunque l'offerta che, rispetto alla media finale, è immediatamente meno vantaggiosa in termini di prezzo.
               Tanto nel sistema di gara previsto dalla norma regionale che in quello disciplinato soprattutto dagli artt. 1, lett. d, e 4 della legge statale, la determinazione del limite di prezzo al di sotto del quale l'offerta non può più considerarsi conveniente e quindi affidabile è completamente sottratta alla discrezionalità dell'amministrazione ed è rimessa invece ad un gioco di combinazione matematica tra le stesse offerte presentate dai partecipanti alla gara. Sembra allora di potere individuare la ratio delle norme succitate nella finalità di attuare il criterio della concorrenzialità solo entro rigorosi limiti di affidabilità delle offerte, limiti la cui determinazione è interamente rimessa, come detto, all'automaticità delle operazioni matematiche di effettuazione della media ed individuazione dell'offerta più vicina per difetto. La coincidenza di questa offerta con quella economicamente meno favorevole all'amministrazione rispetto alla media ben si spiega, nel contesto di gare caratterizzate dall'esclusiva presentazione di offerte in riduzione rispetto al prezzo base, poichè consente di evitare il rischio di offerte che propongono riduzioni eccessive e che risultano per questo scarsamente affidabili.
               Va da ultimo ricordato che a conclusioni identiche a quelle ora riferite è pervenuta la giurisprudenza amministrativa siciliana anche con riguardo al previgente art.40 della l.r. n.21 del 1985 laddove prevedeva che "l'aggiudicazione avviene in base all'offerta più vantaggiosa del prezzo determinato con il metodo dell'art.4 della l. 2 febbraio 1973, n.14".
               Afferma invero il T.A.R.-CT che "l'art.40 non presenta contenuto innovativo del precedente criterio normativo, secondo il quale è aggiudicataria l'impresa la cui offerta eguaglia o è immediatamente al di sotto della media calcolata ai sensi dell'art.4 l. 2.2.73, n.14; pertanto, legittimamente l'Amministrazione aggiudica un appalto adottando la corretta interpretazione per cui il concetto di offerta che presenti il maggior ribasso va riferito all'entità in termini assoluti del ribasso stesso e non già all'entità dell'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione medesima, con la conseguenza che l'aggiudicazione va disposta in favore del concorrente il cui ribasso si avvicini per difetto alla media dei ribassi offerti" (sent. 11 luglio 1989, n.823; cfr. pure T.A.R.-CT I 29.6.1987, n.877).
   
   3.          Nessuna refluenza sulle superiori conclusioni sembra potersi attribuire alle osservazioni assessoriali contenute nella nota che si riscontra e riportate nel precedente paragrafo 1) sotto le lettere a) e b).
               In particolare priva di fondamento si appalesa l'asserzione sub b), atteso che la sentenza del Consiglio di Stato n.967/1996 riguardo esclusivamente il sistema di aggiudicazione della c.d. media mediata contemplata dagli artt. 1 lett. c) e 3 della l. 14/1973. Anzi, al punto 2.4 del Diritto, detto sistema viene contrapposto a quello di cui agli artt. 1 lett. e) e 5 della medesima legge "che fanno riferimento invece all'offerta di prezzi unitari".
               Il motivo della contrapposizione del sistema di aggiudicazione contemplato nella lett. c) (e di quelli similari di cui alle lettere b) e d)) del medesimo art.1 della l. 14/73, con quello dell'offerta di prezzi unitari è semplice. I primi sono tutti basati sul sistema della media (offerta di ribasso che eguaglia o più si avvicina, per eccesso o per difetto, alla media semplice delle offerte che non superino i limiti di minimo e massimo ribasso; offerta di ribasso che eguaglia, o, in mancanza, più si avvicina per difetto alla media delle offerte che non superino i limiti di minimo e massimo ribasso, media a sua volta mediata con il massimo ribasso fissato dall'Amministrazione; offerta di ribasso uguale o più vicina per difetto alla media della metà delle offerte, che nella graduatoria presentino i maggiori ribassi); il secondo invece sul "prezzo complessivo più vantaggioso per l'Amministrazione".
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           L'art.1, comma 3, della l.r. n.21/1998, nel richiamare il criterio dell'offerta di prezzi unitari, sembra invece derogare al sistema disciplinato dall'art.5 della l. 14 del 1973 atteso che, con disposizione certamente poco chiara, richiama per due volte il sistema della media ("offerte ... ammesse per la determinazione della media", "la media è rideterminata con le stesse modalità di cui sopra").
               Ora il sistema della "media" viene disciplinato dal successivo comma 6 del medesimo art.1 che, come già detto, nell'insieme dei suoi tre incisi, introduce il doppio sistema di rilevazione delle offerte anomale e il criterio di aggiudicazione a favore dell'offerta che eguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara: quanto detto vale ovviamente per gli appalti sotto la soglia comunitaria.
               Per quelli invece soprasoglia - per i quali peraltro il legislatore regionale nulla prevede almeno per quanto riguarda i criteri di esclusione delle offerte anomale, avendo abrogato con l'art.1, comma 8, della l.r. n.21/98 il comma 2 dell'art.14 della l.r. n.4/96, come sostituito dall'art.1 della l.r. n.22/96 che, com'è noto, faceva rinvio "alla normativa statale vigente" - va osservato che il sistema della media è certamente contrario alla normativa comunitaria e pertanto esso non può applicarsi agli appalti sopra soglia.
               Pertanto, allorchè si proceda con il criterio dell'offerta di prezzi unitari per lavori di importo superiore a 5 milioni di ECU dovrà applicarsi l'art.14, primo comma, della l.r. 4/96, che prevede il criterio del prezzo più basso. Per la rilevazione delle offerte anomale non potrà aversi riguardo che alla disposizione contenuta nell'art.7 della l. 18 novembre 1998, n.415 (c.d. Merloni ter) che ha sostituito l'art.21, comma 1 bis, della l. 109 del 1994.
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           Per quanto riguarda l'osservazione assessoriale sub lett. a) del paragrafo 1 va osservato che effettivamente se si leggesse il comma 1 dell'art.1 della l.r. 21/98 avulso dai restanti successivi commi si ricaverebbe il principio generale cui ha riguardo l'Assessorato in quanto si fa parola di affidamento di lavori pubblici "di qualunque importo". Senonchè l'art.1, comma 1, è derogato espressamente dal successivo comma 6 che, come più volte rilevato, con disposizione di carattere generale per tutti gli appalti "di importo inferiore a 5 milioni di ECU", introduce il sistema della media.
               Pertanto la disposizione dell'art.1, comma 1, della l.r. 21/98 va riguardata con riferimento ai soli lavori di importo superiore alla soglia comunitaria.
       
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           Come si evince dalle osservazioni suesposte l'art.1 della l.r. n.21 del 1998 contiene disposizioni di non facile interpretazione sia a cagione della loro non felice formulazione sia per il mancato coordinamento delle stesse con la normativa previgente, determinando così problemi applicativi di non facile soluzione.
               In particolar modo, come già peraltro rilevato, appare stridente il contrasto tra le norme contenute nei commi 1, 3 e 6 atteso che il comma 1 prevede quale criterio di aggiudicazione per "l'affidamento di lavori pubblici di qualunque importo" quello del prezzo più basso, laddove i commi 3 e 6 - quest'ultimo con riferimento espresso ai "lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU" - reintroducono il sistema della media ai fini non solo dell'esclusione delle offerte anomale, ma anche dell'aggiudicazione dell'appalto.
               Altrettanto stridente si palesa la commistione, prevista dallo stesso comma 3, tra un sistema - quello dell'offerta di prezzi unitari - tradizionalmente basato sull'aggiudicazione al miglior offerente e il sistema della media, ripetutamente censurato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e, per questo, già abbandonato sia dal legislatore statale sia da quello regionale.
               Sarebbe pertanto auspicabile che codesta Amministrazione, nella cui competenza ricade la materia di che trattasi, si facesse carico di predisporre un testo di revisione radicale dell'art.1 della legge n.21 del 1998, che tenga conto altresì sia dei contenuti della citata legge 18 novembre 1998, n.415 (c.d. Merloni ter) con riguardo ai problemi scaturenti dalle disposizioni esaminate in questa sede, sia delle disposizioni del D.P.R. 20 ottobre 1998, n.403, recante il Regolamento di attuazione degli articoli 1, 2 e 3 della legge 15 maggio 1997, n.127 in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative, con riguardo alle norme concernenti la verifica della documentazione da allegare alle offerte.
   
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               Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".
   
   

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