OGGETTO: Osservatorio Telematico. LL.rr. 8/90, 10/94, 11/96 e 33/96. Convenzione con XXXXl.
Presidenza della Regione
Direzione del personale
e dei servizi generali
P A L E R M O
1. Con la nota in riferimento codesta Direzione ha trasmesso allo Scrivente copia di un parere pro veritate reso dal Prof. YYYY sulla convenzione in oggetto indicata, con l'invito "a farne oggetto di esame per eventuali nuove e/o diverse considerazioni concernenti la problematica".
2. Nel suddetto parere il Prof. YYYY, ricostruita la vicenda relativa all'Osservatorio telematico, sostiene che la convenzione tra Regione e XXXX sfuggirebbe alla disciplina che pretende la gara aperta o ristretta in virtù della previsione dell'art. 11, comma 3, lett. b) della Direttiva 92/50/CE.
Tale norma consente l'aggiudicazione di un appalto a trattativa privata "qualora, a causa di motivi di natura tecnica o artistica ovvero per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione dei servizi possa venir affidata unicamente ad un particolare prestatore di servizi".
L'Osservatorio telematico sarebbe riconducibile a tale previsione in quanto - essendo frutto di un'attività non solo di raccolta e assemblaggio ma anche di rielaborazione di dati - presenterebbe il carattere della creatività e sarebbe pertanto qualificabile come opera dell'ingegno, protetta dal diritto di autore.
Ad adiuvandum viene altresì richiamata la Direttiva 96/6/CE - di attuazione ormai prossima nell'ordinamento interno (cfr. art. 43, L. 128/98) - che assicura alle banche dati una tutela giuridica differenziata secondo che queste possano essere considerate creazioni intellettuali ovvero rappresentino soltanto il risultato di un investimento di risorse umane, tecniche e finanziarie.
3. Non sembra allo Scrivente di potere in alcun modo condividere le considerazioni svolte nel parere in esame, sopra sommariamente richiamate.
A parte infatti la dubbia riconducibilità dell'Osservatorio telematico alla categoria delle banche dati dotate del requisito della originalità e in quanto tali protette dal diritto di autore, sembra allo Scrivente che la fattispecie in esame esuli comunque dalla previsione del citato art.113, lett. b) della Direttiva 92/50/CE, trasposta nel nostro ordinamento interno dall'art. 7, comma 2, del D. L. vo 157/95.
Tale norma infatti, come sopra chiarito, consente l'aggiudicazione di un appalto mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara qualora, per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, "l'esecuzione dei servizi possa venir affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi", condizione questa che certo non ricorre nella fattispecie.
Infatti, come questo Ufficio ha già avuto modo di osservare, i servizi resi dall'Osservatorio telematico possono essere forniti anche da altri prestatori di servizi pure operanti nel settore della documentazione giuridica accessibile per via telematica.
Ora, non ricorrendo nella fattispecie l'ipotesi contemplata dal citato art.7, comma 2, lett. b) - nè, invero, alcun'altra delle ipotesi di cui allo stesso articolo - l'affidamento del servizio de quo a trattativa privata è illegittimo in quanto il D. L.vo 157/95, come è noto, fatte salve le ipotesi tassativamente previste dal citato art.7, prevede quali procedure di aggiudicazione per gli appalti pubblici di servizi di rilevanza comunitaria solo procedure aperte o ristrette (art. 6, comma 1, lettere a, b e c).
L'affidamento a seguito di procedura negoziata è più in generale in contrasto con il principio che in ambito comunitario impone il rispetto della parita di trattamento ("par condicio") tra le imprese concorrenti, principio espressamente richiamato dalla Direttiva 92/50 che all'art. 3 così dispone: "Per aggiudicare appalti pubblici di servizi...le amministrazioni applicano procedure adattate alle disposizioni della presente direttiva" (comma 1); "Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi" (comma 2).
Ciò posto non può che ribadirsi quanto già affermato (cfr. note n.15375 del 7/8/1997 e n.9119 del 9/5/1998) in ordine alla necessità di disapplicare la normativa regionale in oggetto "in quanto contrastante con la normativa comunitaria intervenuta in materia di appalti pubblici di servizi, come recepita nel diritto interno dal D. L.vo 157/95", cui consegue l'impossibilità per codesta Amministrazione di dare corso al procedimento tendente alla stipula della Convenzione con la XXXX.
Nelle superiori considerazioni è l'avviso dello Scrivente.