OGGETTO: Fornitura gas metano dissalatore di Trapani - Gara pubblica o trattativa privata.
ASSESSORATO REGIONALE
LAVORI PUBBLICI
PALERMO
1. Con la nota cui si risponde viene chiesto se per le forniture di gas metano al dissalatore di Trapani trovi giustificazione nella normativa vigente il ricorso alla trattativa privata.
Si premette che con nota n. 2805 dell'8 settembre 1998 codesto Assessorato ha intimato alla XXXX la sospensione della fornitura di gas metano al dissalatore di Trapani a seguito del parere dell'Avvocatura dello Stato di Palermo n. 16967 del 18 giugno 1998 che ha rilevato l'insussistenza di un valido ed efficace vincolo contrattuale tra la XXXX e codesta Amministrazione regionale.
Con lettera 10 ottobre 1998 n. 18833 quest'Ufficio ha chiesto di trasmettere la documentazione citata ma non allegata alla superiore richiesta di parere assessoriale, nonchè di far conoscere a quale titolo è stata prescelta a suo tempo la XXXX e se nella provincia di Trapani la fornitura di gas metano sia gestita in via esclusiva da società mista o da concessionario privato.
Con foglio 16 ottobre 1998 n. 3166 è stata inviata la documentazione richiesta e nel contempo è stata fornita la notizia che "da informazioni verbali assunte presso la Prefettura di Trapani risulta che la YYYY è esclusivista, giusta convenzione, della distribuzione di gas metano ad uso civile ed industriale per la zona di Trapani".
2. Dalla documentazione in atti versata si assume che:
- l'Assessorato regionale dei lavori pubblici ha realizzato, nella zona industriale di Trapani -c.da Xitta- un impianto di dissalazione e potabilizzazione dell'acqua di mare per l'approvvigionamento idrico della città di Trapani;
- l'impianto, a seguito di apposita convenzione tra l'Ass.to regionale lavori pubblici e l'E.A.S., è stato consegnato a quest'ultimo, incaricato della gestione;
- in base a detta convenzione sono rimasti temporaneamente a carico dell'Assessorato regionale gli oneri relativi alla fornitura del metano per il funzionamento dell'impianto;
- in data 22 dicembre 1994 tra la XXXX e l'Amministrazione regionale dei lavori pubblici è stato stipulato il contratto per la somministrazione continua di gas naturale per uso industriale per il periodo 1.12.94/30.11.95;
- con parere 16962 del 18 giugno 1998 l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo ha ritenuto detto contratto invalido ed inefficace a causa della mancata sottoposizione dello stesso all'approvazione con decreto assessoriale da registrarsi alla Corte dei Conti e del contrasto tra la clausola di rinnovazione tacita del contratto e l'espressa disposizione contenuta nell'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724;
- con lettera 8 settembre 1998 n. 2805 l'Assessorato regionale lavori pubblici ha intimato alla XXXX l'immediata sospensione della fornitura;
- la XXXX con nota 14 settembre 1998, n. 468 ha fornito la propria disponibilità a continuare la fornitura nei tempi strettamente necessari per individuare modi e procedure per la revisione del contratto di fornitura ed ha altresì fatto presente che "dal momento che la XXXX è titolare unico all'allacciamento all'impianto e che non è economicamente e tecnicamente concepibile una diversa modalità di fornitura, si configura una situazione di monopolio di fatto";
- con nota 12 agosto 1998, n. 2592 la medesima Amministrazione ha chiesto all'Ispettorato Tecnico di approntare una perizia di costi e quantitativi da porre a base d'appalto per una eventuale trattativa privata che garantisca fino al 31.12.98 il funzionamento del dissalatore e un'altra perizia a supporto della gara da esperirsi con le modalità previste dalla normativa vigente in materia di fornitura di beni;
- entrambe le perizie sono state predisposte dall'Ispettorato tecnico in data 2 ottobre 1998 per un importo a base d'asta per tre mesi di £. 2.865.975.000 e per dodici mesi di £. 12.050.875.000;
- con nota 505/D-T/ del 16 settembre 1998 l'Ispettorato tecnico ha rappresentato alla Direzione regionale dell'Assessorato regionale dei lavori pubblici che "considerato che in atti il dissalatore è collegato alla rete del metanodotto attraverso una condotta XXXX e che non può immaginarsi che altri possano dotarsi istantaneamente di propri sistemi per l'erogazione del metano al dissalatore medesimo, si ritiene che detta società possa essere considerata fornitore unico o predeterminato (nell'immediato), ai fini di una trattativa privata riguardante un periodo limitato al 31/12/1998 nelle more che possano avverarsi le condizioni di libero mercato".
3. Ai sensi dell'art. 65 della l.r. n. 10 del 1993, l'affidamento da parte dell'amministrazione regionale degli appalti pubblici di forniture di beni, compresi gli eventuali lavori di installazione, il cui valore di stima, con esclusione dell'IVA, sia uguale o superiore, come nella fattispecie, a 130 mila ECU, è disciplinato dalle disposizioni del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 che com'è noto, prevedono, in via ordinaria, il ricorso alla pubblica gara (pubblico incanto, licitazione privata, appalto-concorso).
Il ricorso alla trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara è consentito (art. 9, comma 6, d. l.vo 358/92) in casi determinati.
Tanto l'Ispettorato tecnico (cfr. nota 505/D-T/ del 16/9/98) che la XXXX (cit. nota 468 del 16.9.98) sembrano ricondurre l'affidamento a quest'ultima all'ipotesi contemplata nella lett. c) del predetto comma 6 dell'art. 9 che, contempla, fra l'altro, il caso di forniture la cui consegna, a causa di particolarità tecniche, non può essere affidate che ad un fornitore determinato: afferma in proposito l'Ispettorato che " in atto il dissalatore è collegato alla rete del metanodotto attraverso una condotta XXXX e che non può immaginarsi che altri possano dotarsi istantaneamente di propri sistemi per l'erogazione del metano al dissalatore medesimo"; sostiene altresì la XXXX che dal momento che esso "è titolare unico all'allacciamento all'impianto e che non è economicamente e tecnicamente concepibile una diversa modalità di fornitura, si configura una situazione di monopolio di fatto".
Ritiene lo scrivente che la realizzazione da parte della XXXX di una condotta di collegamento tra il dissalatore e la rete del metanodotto non determina in favore della stessa alcun "titolo" alla distribuzione del metano al dissalatore medesimo, titolo che potrebbe configurarsi solo se la XXXX fosse concessionaria della costruzione della rete e della gestione del servizio relativo.
La realizzazione della condotta non determina altresì in favore della XXXX la pretesa "situazione di monopolio di fatto" legittimante l'affidamento ad essa e ad essa soltanto del relativo servizio di distribuzione in quanto, qualunque sia il "titolo giuridico" della XXXX sulla condotta, quest'ultima può essere agevolmente acquisita -ove già non lo sia- nella disponibilità di codesta Amministrazione con mezzi negoziali e/o coercitivi.
Sembra pertanto allo scrivente che non sussistono nella fattispecie "ragioni tecniche" che impongano l'affidamento della fornitura de qua alla XXXX. Giova al riguardo segnalare come la giurisprudenza amministrativa (cfr. C.S. I 13.6.1980, n. 271; C.d.c. sez. contr. Stato 7.5.1981, n. 1149 nonchè 15.7.1984, n. 1370 e 5.6.1986, n. 1663; TAR Lazio II 4.9.96 n. 1663) ha individuato l'esistenza delle ragioni tecniche in presenza delle seguenti condizioni:
- che si fondino su presupposti obiettivi ed oggettivamente identificabili;
- che si tratti di ragioni veramente tecniche e non di altro genere, quali potrebbero essere invece ragioni di mera convenienza economica;
- che sussista un nesso di necessaria conseguenzialità tra le esigenze tecniche e l'affidamento dell'appalto ad un determinato imprenditore, nel senso che, avuto riguardo alle particolari circostanze in presenza delle quali l'appalto deve essere affidato, l'aggiudicazione ad un'impresa determinata appaia non solo utile ma necessaria.
Sembra invece allo scrivente che sussiste nella fattispecie -sembra che venga confermata l'informazione assunta da codesta Amministrazione presso la Prefettura di Trapani secondo cui, come già riferito, la "YYYY è esclusivista, giusta convenzione, della distribuzione di gas metano ad uso civile ed industriale per la zona di Trapani"- l'ipotesi di trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara prevista dall'art. 9, sesto comma, lett. c) del D. L.vo 358/92, e cioè l'affidamento ad un fornitore determinato "per ragioni attinenti alla protezione dei diritti di esclusiva".
Va in proposito ricordato che, ai sensi dell'art. 11, commi undecimo, dodicesimo e sedicesimo, della legge 28 novembre 1980, n. 784, concernente, tra l'altro, norme per la realizzazione di un progetto di metanizzazione, la gestione del servizio di distribuzione del gas metano può essere assunta direttamente dal comune mediante la costituzione di una azienda speciale o affidata in concessione a privati mediante comunicazione ai sensi del T.U. 15.10.1925, n. 2578.
Con detto tipo di concessione l'ente locale commette al privato l'esercizio del servizio di distribuzione del gas metano sostituendo sostituendo a sè quest'ultimo nell'espletamento di un compito di carattere pubblico, compreso quello eventuale di costruzione della rete nonchè degli impianti relativi. Il concessionario, cioè, si pone al posto dell'ente pubblico nell'adempimento di un servizio pubblico provvedendo a quanto necessario per il suo impianto e per il suo esercizio. Egli è un sostituto dell'ente che, perseguendo un fine di lucro ed agendo in nome proprio, attua nel contempo un fine della pubblica amministrazione.
Conclusivamente si ribadisce che per l'affidamento della fornitura di gas metano al dissalatore di Trapani occorre far ricorso alla pubblica gara a meno che non venga confermata la sussistenza nella zona di Trapani di un distributore esclusivista con il quale soltanto sarà possibile contrattare.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".