OGGETTO: XXXXXX - Costruzione di un edificio destinato a chiesa e locali annessi al PEEP di ........... - Affidamento lavori di II lotto e trattati privati ex art. 36, lett. f), l.r. 21/85.
ASSESSORATO REGIONALE
DEI LAVORI PUBBLICI
PALERMO
1. Con la nota cui si risponde codesta Amministrazione chiede di conoscere l'avviso dello scrivente circa la legittimità dell'eventuale affidamento, da parte dell'I.A.C.P. di XXXXXXX, del lotto successivo dei lavori di cui all'oggetto a trattativa privata, alla stessa impresa appaltatrice dei lavori di I lotto, in osservanza del bando di gara pubblicato in data 22/2/91.
Il bando di gara cui si fa riferimento è quello relativo all'appalto dei lavori di costruzione della Chiesa in oggetto (lavori di I lotto). Al punto "C" del suindicato bando si prevedeva che "l'Amministrazione intende avvalersi, per eventuali lotti successivi, della procedura di cui alla lettera f), punto 4, dell'art. 36 della l.r. 21/85".
In ragione di tale previsione l'impresa Yyyyyy -che, a seguito di licitazione privata (4/7/91) aveva stipulato, in data 13.1.92, il contratto di appalto relativo ai lavori di I lotto- prima dell'ultimazione di questi ultimi, in data 9/3/93, aveva provveduto ad avanzare istanza per avere concesso anche i lavori di II lotto, il cui progetto veniva tuttavia approvato e finanziato solo con D.A. n.1056 del 18/6/96, trascorsi cioè più di tre anni dalla data di ultimazione dei lavori di primo lotto (30/3/93). Successivamente all'approvazione del progetto, in data 28/1/98, l'impresa de qua diffida l'I.A.C.P. a non ritardare l'adozione del provvedimento richiesto ed, al contempo, a non procedere all'affidamento a terzi dei lavori in questione.
Contestualmente l'impresa mette in mora l'Istituto avvertendo che "decorsi infruttuosamente 30 gg.... verrà adita la competente Autorità giurisdizionale amministrativa per l'annullamento dell'instaurando "silenzio rifiuto".
Alla luce di quanto sopra fatto presente, codesto Assessorato evidenzia innanzitutto la mancata ricorrenza, nella fattispecie, di una delle condizioni previste dalla lettera f) dell'art. 36 della l.r. 21/85, che impone all'Amministrazione di affidare alla stessa impresa, a trattativa privata, lavori relativi a lotti successivi a quelli inizalmente aggiudicati purchè ricorrano determinate condizioni.
In particolare, nella fattispecie in esame, non risulta rispettata la condizione, prevista dal punto 2) della predetta lettera f), consistente nella necessità che "i lavori di primo lotto siano ancora in corso".
Sembrano invece ricorrere le altre condizioni previste dalla citata lettera f) dell'art. 36 della l.r. n. 21/85. Tuttavia codesto Assessorato evidenzia sussistere una discordanza di pareri circa la legittimità dell'eventuale applicazione del predetto art. 36 ai lavori de quibus, stante che l'IACP di XXXXXX, nella persona del Dott. KKKKK -responsabile dell'Ufficio Appalti e contratti dell'Istituto- ritiene fondate le richieste avanzate dall'impresa de qua; l'Avv. WWWWW, legale dell'Istituto incaricato di esprimere parere, ha evidenziato le alterne soluzioni fornite dalla giurisprudenza amministrativa sulla questione in oggetto e -ritenendo che "qualunque soluzione adottata possa essere oggetto di eventuale censura (quale conseguenza del non chiaro quadro normativo)" -ha suggerito di interessare codesto Assessorato, "quale soggetto finanziatore dell'opera", il quale per un verso rileva che le vigenti disposizioni di legge non consentono più il ricorso a trattativa privata, d'altro canto ritiene che "esaminate le obiettive condizioni del caso prospettato si potrebbe ricorrere all'affidamento dei lavori a trattativa privata, benchè la normativa vigente non prevede deroghe alla condizione indispensabile riportata al punto 2) della lettera f) dell'art. 36".
2. Ai fini della soluzione del quesito posto, ad avviso dello scrivente occorre -prima di verificare la sussistenza o meno dei requisiti e delle condizioni previsti dalla legge, in presenza dei quali può ritenersi legittimo il ricorso alla trattativa privata per l'affidamento dei lavori di completamento- individuare la normativa che disciplina l'affidamento dei lavori di cui trattasi atteso che dal momento in cui ha avuto inizio la procedura contrattuale ad oggi si sono verificati numerosi avvicendamenti normativi.
Il contratto relativo al I lotto dei lavori è stato infatti stipulato il 13/1/92, vigente l'art. 36, lett. f della l.r. 29 aprile 1985, n. 21, che imponeva l'affidamento a trattativa privata dei lotti successivi a quelli inizialmente aggiudicati, subordinando però la sua applicazione alla presenza di una molteplicità di circostanze e di adempimenti, e ciò a ragione del carattere derogatorio della norma; in particolare, era richiesto che "i lavori del lotto precedente siano ancora in corso".
Successivamente con la l.r. 12/1/93, n. 10, il legislatore regionale ha dettato nuove norme in materia di lavori pubblici e forniture, introducendo modifiche ed integrazioni alla legislazione esistente.
In particolare l'art. 40 della l.r. 10/93 ha sostituito l'art. 36 della l.r. n. 21/85, consentendo la trattativa privata nei casi previsti dall'art. 9 del Decreto Legislativo n. 406/1991, con esclusione dei nuovi lavori contemplati dallo stesso art. 9, comma 2, lettera e).
Particolari disposizioni transitorie sono state poi dettate dall'art. 77 della l.r. 10/93, il cui comma 7 prevede che "le disposizioni di cui agli articoli ...36, comma 2 della legge regionale 29 aprile 1985, n. 21, come sostituito dall'art. 40 della presente legge... non si applicano ai lavori già appaltati o concessi o per i quali il bando di gara sia stato già pubblicato alla data di pubblicazione della presente legge".
Con circolare 9 marzo 1993, n. 581 codesto Assessorato ha interpretato l'art. 77, comma 7 della legge regionale in questione, affermando che il divieto di ricorso alla trattativa privata scatterebbe a seconda che alla data del 16/1/93 sia stato o meno pubblicato il bando di gara dei lavori precedenti a quelli che si intendono affidare a trattativa privata; orientamento questo condiviso anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa nel parere n. 242 del 17/5/94.
Tale orientamento interpretativo non è stato tuttavia in seguito condiviso dalla stessa giurisprudenza amministrativa, la quale in proposito ha rilevato che "la disposizione transitoria in esame mira ad introdurre un divieto assoluto, immediato e troncante,di qualsiasi forma di trattativa privata per opere similari, a decorrere dalla data di entrata in vigore della l.r. n. 10/93; l'interpretazione propugnata dall'Assessorato regionale ai lavori pubblici, ove seguita, verrebbe sostanzialmente a paralizzare per circa un triennio le prescrizioni dell'art. 36, comma 2 della l.r. n. 21/85, nel testo sostituito dall'art. 40 della l.r. n. 10/93 in contrasto con i principi ispiratori della nuova normativa regionale in materia di appalti" (così T.A.R. Sicilia-Catania, sez. I, n. 2485 dell'8/11/94).
La sopracitata giurisprudenza richiama il disposto dell'art. 152, comma 1, della successiva legge regionale 1 settembre 1993, n. 25, che, nel fare implicitamente salva la disciplina transitoria contenuta nell'art. 77 della l.r. 10/93 (secondo cui, in deroga al generale e tassativo divieto della trattativa privata per l'appalto dei lotti successivi imposto dall'art. 40 della stessa l.r. 10/93, è consentita l'applicazione della disciplina anteriore per "i lavori già appaltati o concessi o per i quali il bando di gara sia stato già pubblicato alla data di pubblicazione della presente legge") fa esplicito riferimento, in applicazione del noto principio di buona amministrazione, ai lavori "approvati e finanziati".
Dalla sopracitata disposizione la giurisprudenza ha desunto che, "in mancanza di qualsiasi specificazione dell'art. 36 lett. f) della l.r. 21/85 circa il momento in cui devono sussistere i presupposti cui è subordinata l'applicazione dello stesso, tale momento non può essere comunque anteriore a quello in cui sono venute in essere tutte le condizioni per l'appalto dei lavori del nuovo lotto. E ciò presuppone, evidentemente, l'avvenuta approvazione del progetto da parte dell'Amministrazione nonchè l'intervenuto finanziamento della relativa spesa (cfr. T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. I, n. 556 del 13/9/94; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. I, n. 2485 dell'8/11/94 confermata da C.G.A., Sez. giusridiz., n. 269 dell'1/10/96; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. I, 10-13 gennaio 1997).
Nella fattispecie mancando i predetti presupposti, in quanto il progetto dei lavori di II lotto è stato approvato in linea tecnica ed amministrativa con D.A. n. 1056 del 18/6/96 e i lavori del I lotto sono stati ultimati il 30/3/93, appare evidente l'impossibilità di procedere all'affidamento dei lavori di II lotto tramite trattativa privata.
In altri termini la motivazione di tale impossibilità "si può agevolmente rinvenire nella rilevata considerazione in ordine alla già intervenuta ultimazione dei lavori del primo lotto alla data di approvazione dei lavori successivi" (cosi T.A.R. Sicilia-Palermo, sez. I 10-13 gennaio 1997).
Un'ulteriore motivazione dell'impossibilità di ricorrere nella fattispecie alla trattativa privata si ricava poi dalla circolare di codesto Assessorato n. 3760 del 4/12/93 in cui è precisato che "ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 2 dell'art. 36 della l.r. n. 21/85 (nel testo risultante dall'art. 40 della legge regionale n. 10/1993) e del comma 7 dell'art. 77 della stessa legge regionale n. 10/1993, l'affidamento a trattativa privata di lavori similari, ancorchè concernenti lotti successivi ai sensi dell'art. 36, lettera f), della l.r. n. 21/1985 nella stesura originaria, non può essere consentito ove sia trascorso oltre un triennio dall'aggiudicazione dell'appalto iniziale. In tale circostanza deve pertanto procedersi per asta pubblica" (in questo senso anche T.A.R. Sicilia - Catania, n. 2811 del 27/12/1995).
La suddetta ipotesi ricorre appunto nel caso in esame stante che la licitazione privata, relativa ai lavori di I lotto è stata indetta per il 4/7/1991 e successivamente in data 13/1/92 è stato stipulato il contratto d'appalto con l'impresa Yyyyyy mentre i lavori di II lotto devono ad oggi (1998) ancora appaltarsi.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.