OGGETTO: Comune di XXXXXX: completamento palestra Scuola elementare. Dimissioni del progettista in merito alla direzione dei lavori. Applicabilità penale del 25% sulle competenze.
Assessorato regionale dei Beni culturali ed ambientali
e della Pubblica Istruzione
Direzione Pubblica Istruzione
P A L E R M O
1. Con la nota cui si risponde codesto Assessorato, al fine di conoscere l'avviso dello Scrivente sulla questione relativa alla determinazione delle competenze da corrispondere al professionista incaricato della progettazione e della direzione dei lavori in oggetto indicati, rappresenta la seguente vicenda.
Il Comune di XXXXXX, con delibera di G.M. n.281 del 14/9/88, ha conferito all'Ing. Yyyyy incarico per la redazione del progetto esecutivo della palestra a servizio della Scuola elementare "ZZZZZZ", affidandogli contestualmente la direzione dei lavori medesimi.
Con successiva deliberazione di G.M. n.207 dell'11/5/95 veniva approvato il progetto esecutivo e in data 20/3/97 veniva espletata la gara per l'aggiudicazione dei lavori.
L'Ing. Yyyy prima della consegna dei lavori comunicava, con nota del 28/3/97, le dimissioni in merito alla direzione lavori di cui l'Amministrazione prendeva atto con delibera di G.C. n.181 del 3/7/97, nominando al contempo quale nuovo direttore dei lavori l'Ing. Wwww, che aveva collaborato alla redazione della prima versione del progetto nonchè a tutti i successivi aggiornamenti e che, secondo quanto affermato dall'Ing. Yyyy, era "disponibile a collaborare nell'incarico senza alcun onere aggiuntivo dovuto a parziale incarico".
Contestualmente l'Amministrazione comunicava al progettista dimissionario l'applicazione dell'art.9, u. co., del disciplinare d'incarico, ai sensi del quale "il recesso dall'incarico di direzione dei lavori, dopo l'approvazione del progetto e prima dell'appalto, comporta la corresponsione dell'onorario e rimborso spese per la progettazione con una penale del 25% sull'importo complessivo delle competenze".
Con nota del 16/10/97 il progettista dimissionario obiettava l'applicabilità della sopracitata disposizione "in quanto l'appalto era avvenuto prima della richiesta di integrazione/sostituzione nella D.L." da parte dello stesso.
Codesto Assessorato, nell'esprimere il proprio intendimento sulla questione, manifesta la necessità che l'Amministrazione comunale si garantisca da eventuali richieste di maggiori compensi dovuti all'incarico parziale, rilevando peraltro che l'applicazione del 4° comma dell'art.9 del disciplinare dovrebbe dare luogo al "recupero del 25% dell'importo complessivo delle competenze (progettazione + D.L.)". Ciò in quanto "nel caso in cui l'Amministrazione fosse costretta a corrispondere la maggiorazione al professionista incaricato della sola D.L. subirebbe un danno, che dovrebbe esserre accollato all'Ing. Yyyy, .... pari al 25% della quota delle competenze per D.L. e quindi il recupero sull'onorario corrisposto al progettista dovrebbe essere pari a quest'ultima aliquota".
2. Sulla questione gioverà preliminarmente richiamare talune norme che regolano, in via generale, l'incarico professionale di prestazione d'opera, poichè come tale deve intendersi quello avente ad oggetto la progettazione e la direzione dei lavori de quibus, essendo stato lo stesso conferito nel 1988.
L'incarico ad ingegneri ed architetti per le prestazioni professionali dà vita ad un contratto di natura privata, avente per oggetto una prestazione di opera intellettuale.
Il contratto di prestazione d'opera intellettuale è disciplinato, com'è noto, dagli artt.2230 e segg. del codice civile fatte salve le disposizioni delle leggi speciali, tra cui assume rilievo, per quanto riguarda ingegneri ed architetti, la legge n.143/1949, che approva la tariffa professionale ad essi relativa.
Il richiamo della disciplina codicistica riguarda, in questa sede, innanzitutto l'art.2237, che disciplina un'ipotesi tipica di estinzione del rapporto rappresentata dal recesso unilaterale.
La disciplina del recesso di cui all'art.2237 c.c. trova il suo fondamento nel carattere fiduciario che qualifica il rapporto tra professionista e cliente, ancorchè con modalità e contenuti diversificati rispettivamente per l'uno e per l'altro.
Il primo comma dell'articolo in esame attribuisce al cliente il diritto potestativo di recedere unilateralmente dal rapporto senza indicare il motivo del recesso, e ciò in considerazione della natura fiduciaria del rapporto medesimo e quindi dell'affidamento del cliente al professionista. Quest'ultimo invece per l'unilateralità di tale affidamento, può recedere solo per giusta causa (art.2237, 2° co).
E al professionista recedente per giusta causa il citato art.2237, 2° comma c.c., riconosce soltanto il "diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso per l'opera svolta, da determinarsi con riguardo al risultato utile che ne sia derivato al cliente".
Sulla base di tale disposto la Suprema Corte ha stabilito che "il compenso spettante al professionista che sia receduto a norma dell'art.2237, 2° co. c.c., deve essere determinato secondo il criterio di gradualità delle fonti stabilito dall'art.2233 cod. civ. e quindi, in primo luogo, nella misura convenzionale, con i pattuiti sconti e bonifici" (cfr. Cassazione civile 13 gennaio 1979, n.271, Sez. II).
Il comma 1 dell'art.2233 - a norma del quale il compenso dovuto per le prestazioni d'opera intellettuale, se non è convenuto dalle parti e se non può essere stabilito secondo le tariffe e gli usi, è determinato dal giudice, sentito il parere dell'associazione professionale a cui il professionista appartiene - pone una gerarchia, di carattere preferenziale fra i vari criteri di liquidazione del compenso: a) in primo luogo, la convenzione intervenuta in proposito tra le parti; b) in mancanza di convenzione, le tariffe o gli usi; c) ove manchino pure le tariffe e gli usi, la determinazione del giudice (Cfr. Cass. 16/2/86, n.224, Foro it. 1986, I, 1575; 14/12/83, n.7374; 27/1/82, n.530).
Il contratto quindi costituisce la fonte principale per la determinazione del compenso e le eventuali limitazioni al potere di autonomia delle parti possono derivare soltanto da leggi speciali, relative agli ordinamenti delle singole professioni.
Com'è noto, qualora il committente - come nella fattispecie - sia un Ente pubblico i rapporti tra Amministrazione e privato professionista per le prestazioni, sia edilizie - urbanistiche che di opere pubbliche, sono di norma disciplinati da apposite convenzioni che tengono conto, da una parte, della normativa della tariffa professionale e delle istruzioni ministeriali e, dall'altra, delle necessità d'interesse pubblico al cui soddisfacimento le prestazioni sono dirette ed in relazione alle quali è conferito il relativo incarico.
In tali casi, pertanto, il rapporto dà origine sempre ad un contratto di natura privata ma questo assume, in relazione all'oggetto ed alla finalità delle prestazioni di interesse pubblico, connotati di natura pubblicistica.
Con riferimento alla fattispecie in esame, quindi, per determinare il compenso spettante al professionista, non può che farsi riferimento al disciplinare per l'incarico di progettazione e direzione lavori, che regola compiutamente le prestazioni professionali oggetto del rapporto contrattuale, anche per quel che attiene a talune ipotesi di estinzione del rapporto tra cui il recesso dall'incarico di direzione lavori, indicando peraltro i criteri per la determinazione del compenso.
In particolare l'articolo 9 distingue il recesso in corso d'opera (volontario o dovuto a gravi motivi) da quello intervenuto successivamente all'approvazione del progetto e prima dell'appalto. E' appunto quest'ultima l'ipotesi che ricorre nella fattispecie poichè l'Ing. Yyyyy comunicava le proprie dimissioni in merito alla direzione dei lavori in un momento (28/3/97) successivo all'approvazione del progetto esecutivo (11/5/95) e, in realtà, anche antecedente rispetto all'appalto in quanto la data in cui veniva espletata la gara per l'aggiudicazione dei lavori (20/3/97) non può considerarsi quale data di formalizzazione dell'appalto, dovendosi quest'ultima più opportunamente individuare in quella della stipula del relativo contratto certamente successiva alle suindicate dimissioni.
Giova peraltro osservare che l'inizio della prestazione professionale avente ad oggetto la direzione dei lavori è strettamente collegato al momento della consegna dei lavori medesimi, come del resto emerge dalla lettura di un'altra disposizione della convenzione, in materia di direzione e consegna dei lavori. L'ultimo comma dell'art. 8 del citato disciplinare prevede infatti che "nessun compenso o indennizzo per la direzione, misura, contabilità, liquidazione dei lavori ed assistenza al collaudo spetterà ai professionisti nel caso che i lavori per qualsiasi motivo non siano comunque consegnati all'impresa aggiudicataria...".
Alla luce delle superiori considerazioni deve essere allora interpretato l'ultimo comma dell'art.9 della convenzione, dovendosi perciò ritenere legittimo l'operato dell'Amministrazione in ordine all'applicazione, nei confronti del progettista dimissionario, della penale del 25% sull'importo complessivo delle competenze, intendendo come tali quelle comprendenti unicamente l'onorario e rimborso spese relative alla sola progettazione e non anche alla direzione dei lavori, come ritiene invece codesta Amministrazione.
Tale ultima prestazione non risulta infatti menzionata nella disposizione di cui al predetto articolo 9, nè in alcun modo eseguita, neppure parzialmente, dal professionista medesimo.
La penale del 25%, pur essendo prevista dal disciplinare certamente quale strumento a garanzia di eventuali richieste di maggiori compensi dovuti a successivo incarico parziale avente ad oggetto la sola direzione dei lavori, non deve, per ciò stesso, intendersi necessariamente collegata all'ammontare delle competenze ad essa inerenti.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.