OGGETTO: Trattativa privata. L.R. 4/96 - Art.12. L.R. 22/96 - Art.14.
Presidenza Regione
Direzione del personale e dei servizi generali
e, p.c. Assessorato regionale lavori pubblici
LORO SEDI
1. Con la nota cui si risponde vien chiesto di conoscere in relazione al disposto del secondo comma, primo inciso, dell'art.12 della l.r. 4/96 (trattativa privata mediante gara informale disciplinata dai regolamenti interni dell'ente appaltante) "a quale normativa in atto vigente si possa ricorrere per rendere operativa" la norma succitata atteso che non risulta a tutt'oggi che sia stato pubblicato il regolamento cui fa rinvio la norma medesima.
In relazione al secondo inciso di quest'ultima (lavori in economia da realizzare in amministrazione diretta o mediante cottimo fiduciario) si chiede di "conoscere il dettato normativo cui richiamarsi al fine di rendere concretamente applicabile il disposto di legge in questione" in carenza di una attuale analitica individuazione dei "lavori in economia".
Analogo quesito viene rivolto anche per quanto riguarda l'art.14 della l.r. n.22 del 1996 che, per gli appalti di servizi attinenti alla architettura e all'ingegneria, dispone l'applicazione dei regolamenti di cui all'art.5, comma 10, della l.r. 21/85 e succ. mod. e int.
Invero, osserva codesta Direzione, "poichè anche in tal caso non risulta a tutt'oggi alcuna adozione di detti regolamenti, necessita l'indicazione della disciplina normativa cui fare il dovuto riferimento ai fini della concreta efficacia della norma su richiamata".
2.1 L'art. 12, secondo comma, primo inciso, della l. r. n. 4 del 1996 così dispone: "E' altresì consentito l'affidamento a trattativa privata, mediante gara informale, disciplinata dai regolamenti interni dell'ente appaltante, di lavori pubblici e di forniture di beni di importo complessivo non superiore a 100.000 ECU". Il successivo art. 19, secondo comma, della medesima legge prevede che: "gli appalti di servizi di importo inferiore ai limiti indicati nelle disposizioni richiamate al comma 1 possono essere affidati dagli enti committenti a trattativa privata, nel rispetto delle condizioni stabilite dai regolamenti interni degli enti medesimi".
Giova premettere che le osservazioni qui di seguito esposte in ordine all'interpretazione delle norme succitate riguardano esclusivamente l'Amministrazione regionale e, distintamente, prima gli appalti di lavori, poi quelli di fornitura di beni ed infine gli appalti di servizi.
Giova altresì preliminarmente osservare che la Regione non si è dotata della regolamentazione prevista dalle due disposizioni sopraindicate e che non esiste una disciplina "regolamentare" antecedente alla l.r. 4/96 cui fare riferimento.
Ciò non significa tuttavia che l'Amministrazione regionale non possa attivare la trattativa privata nei casi indicati dalle norme più volte citate in quanto quest'ultima è disciplinata dalle norme di cui si dirà qui di seguito.
2.2 L'atto di nascita dell'istituto della trattativa privata si suol fare risalire al regolamento di contabilità di stato approvato con R. D. 23 maggio 1924, n. 827 (contenente le modalità di esecuzione della legge sul patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, approvata con R.D. 18 novembre 1923, n.2440) il quale all'art. 92 definisce la trattativa privata come un metodo attraverso il quale l'Amministrazione, dopo avere interpellato, ove ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, tratta con una di esse. L'art. 41 elenca in modo tassativo e vincolante i casi in cui è consentito procedere alla stipulazione dei contratti a trattativa privata:
1) quando gli incanti o le licitazioni siano andati deserti o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove si sperimentassero, andrebbero deserti;
2) per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privative industriali o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;
3) quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici ed il quadro di perfezione richiesti;
4) quando si debbano prendere in appalto locali destinati a servizi governativi;
5) quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione;
6) e, in genere, in ogni altro caso in cui ricorrano speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possono essere utilmente seguite le forme degli artt.37 e 40 del Regolamento medesimo.
La suindicata normativa applicabile agli appalti relativi all'acquisizione di lavori, beni e servizi non trova applicazione in Sicilia per quanto attiene ai lavori pubblici, in quanto l'art. 40 della l. r. 10 del 1993 disciplina il ricorso alla trattativa privata nella predetta materia "qualunque sia l'importo e l'oggetto del contratto".
Per gli appalti di fornitura di beni di importo inferiore a 130. 000 ECU -con riferimento, si ribadisce, all'Amministrazione regionale- trova applicazione la disciplina contenuta nel citato R.D. 827/1924 (cfr. art. 7, secondo comma, l. r. 19/94) e, quando ricorrono i presupposti per l'acquisizione delle forniture in economia, le norme vigenti per il Provveditorato per lo Stato (cfr. art. 3 l. r. 15/93): trattasi in particolare del D.P.R. 12 giugno 1985, n.478 (in G.U. 23.9.85, n.224) come modificato dal D.P.R. 6 ottobre 1987, n.464 (in G.U. n.264 dell'11.11.1987), che contiene il regolamento sui lavori, le provviste ed i servizi da eseguire in economia da parte del Provveditorato dello Stato; e del D.M. 28 ottobre 1985 (in G.U. n.5 del 3.3.1986) relativo al nuovo capitolato d'oneri generali per le forniture e i servizi, eseguiti a cura dello stesso Provveditorato.
Anche per gli appalti di servizi di importo inferiore a 200. 000 ECU, da affidarsi da parte dell'Amministrazione regionale, trovano applicazione le medesime norme di legge statale dianzi cennate per gli appalti di forniture di beni.
Vero è che l'art.7, sec. comma, della l.r. 19/94 non fa espresso riferimento agli appalti di servizi ma solo a quelli di forniture, tuttavia la riconducibilità alla normativa sulla contabilità di Stato degli appalti si servizi - oltre che da un generico rinvio a quest'ultima del legislatore regionale, contenuto nell'art. 21, ultimo comma, della l. r. n. 47 del 1977 - deriva soprattutto dalla circostanza che il legislatore regionale non ha mai disciplinato autonomamente la materia degli appalti di servizi (nè peraltro quella relativa alle forniture), di guisa che non v'è dubbio che l'unica fonte normativa applicabile per l'Amministrazione regionale è quella statale e precisamente le norme sopraindicate.
A tal riguardo va peraltro osservato che la dottrina non ritiene che la materia degli appalti di servizi e di forniture rientri nell'ambito della competenza legislativa esclusiva della Regione atteso che l'art. 14, lett. g) dello Statuto ha riguardo esclusivamente alla materia dei lavori pubblici. Conferma di quanto sopra si trae dal successivo art. 17 lettere h) e i) che attribuiscono alla competenza legislativa concorrente, rispettivamente, la materia dell'assunzione dei pubblici servizi e tutte le altre materie che implicano servizi di prevalente interesse regionale.
2.3 Esaurita l'attività di richiamo e di coordinamento della normativa applicabile da parte dell'Amministrazione regionale in materia di appalti c.d. sotto soglia, cioè non disciplinati dalla normativa comunitaria, occorre ritornare sull'art. 12 delle l. r. 4/96 per valutare l'incidenza di quest'ultimo sulla predetta normativa.
Per quanto riguarda gli appalti di lavori:
- per quelli di importo fino a 50 milioni è consentita la trattativa privata "senza gara" (art.12, comma 1, l. 24/96);
- per quelli d'importo complessivo non superiore a 100.000 ECU è consentita la trattativa privata "mediante gara informale" (art.12, comma 2, l.r. 4/96);
- per quelli di importo superiore a 100.000 ECU la trattativa privata è consentita nei casi previsti dall'art.40 della l.r. 10/93.
Per quanto riguarda gli appalti di forniture di beni:
- per quelli di importo fino a 50 milioni è consentita la trattativa privata "senza gara" (art.12, comma 1, l.r. 4/96);
- per quelli di importo complessivo non superiore a 100.000 ECU è consentita la trattativa privata "mediante gara informale" (art.12, comma 2, l.r. 4/96);
- per quelli compresi tra i 100.000 ECU e i 130.000 ECU la trattativa privata è consentita nei casi previsti dall'art.41 del R.D. 827/1924.
Per quanto concerne gli appalti di servizi:
- per quelli di importo fino a 50 milioni è consentita la trattativa privata "senza gara" (art.12, comma 1, l.r. 4/96);
- per quelli di importo superiore a 50 milioni e fino a 200.000 ECU il ricorso alla trattativa privata è consentito nei casi stabiliti dall'art.41 del R.D. 827/1924.
2.4 Occorre a questo punto dar conto delle espressioni ("senza gara" e "mediante gara informale") che caratterizzano proceduralmente la trattativa privata prevista, rispettivamente, dai primi due commi dell'art.12 più volte citato.
Nè in quest'ultima norma nè in alcun altra, regionale o statale che disciplina la trattativa privata - con le recenti eccezioni di cui si dirà appresso - si rinvengono disposizioni in ordine al procedimento da seguire quanto si faccia ricorso a tale sistema di aggiudicazione, con la conseguenza che, in assenza di fonti normative in senso formale (legislative e/o regolamentari), è stata la giurisprudenza che ha elaborato i principi generali e le relative regole procedurali.
La trattativa privata "senza gara", c.d. trattativa privata pura, è quella che ovviamente prescinde da ogni forma di concorsualità e che consente la scelta del contraente in maniera diretta allo stesso modo di qualsiasi privato cittadino (C.S., V, 25.2.1991, n.195; T.A.R. Marche 17.9.1992, n.501; C.S., V, 12.11.1992, n.1270; T.A.R. Piemonte, II, 27.9.1994, n.429).
La trattativa privata "mediante gara informale", che è disciplinata unicamente dalle disposizioni emanate dall'Amministrazione nella lettera di invito (T.A.R. Veneto, I, 28.1.1994, n.4), costituisce invece un limite al potere discrezionale dell'Amministrazione, che è tenuta a pervenire alle determinazioni conclusive in coerenza con le scelte effettuate (T.A.R. Lombardia, MI, I, 13.10.1993 n.653), senza cioè potere disattendere le regole di autolimitazione che essa stessa si è imposta (T.A.R. Campania, NA, I, 24.6.1993, n.204). I concorrenti "invitati a partecipare ad una gara informale preordinata alla stipulazione di un contratto a trattativa privata devono tutti presentarsi con offerte perfettamente omologhe e speculari rispetto alle condizioni fissate nella lettera di invito; pertanto, qualsiasi difformità, anche formale, rispetto alle condizioni preselettive predeterminate dall'Amministrazione deve di per sè ritenersi invalida, perchè potenzialmente idonea a determinare un risultato finale non imparziale e quindi non corretto in termini di legittimità amministrativa" (T.A.R. Umbria 1.3.1993, n.80).
La trattativa privata "preceduta da gara preliminare, se da un lato impedisce all'Amministrazione di accordare la preferenza all'una o all'altra tra le offerte presentate, al di fuori delle regole alle quali essa si è autovincolata e quindi degli esiti della gara preliminare, dall'altra non modifica le linee fondamentali e i caratteri tipici della trattativa privata; pertanto, l'Amministrazione resta libera di procedere ad un'ulteriore trattativa privata con il concorrente risultato più idoneo a seguito della gara ufficiosa, al fine di conseguire condizioni più favorevoli" (T.A.R.S., PA, I, 20.1.1994, n.40).
Come già anticipato, solo recentemente il legislatore regionale si è fatto carico di specificare che la "gara informale" presuppone l' "invito" di "almeno cinque ditte, tre nei comuni al di sotto dei 10.000 abitanti" (art.8 l.r. n.39/1997). La disposizione in parola, per quanto riferita espressamente agli appalti di lavori, servizi e forniture degli enti locali, costituisce una norma di principio in una materia (come già detto) prima mai disciplinata legislativamente e/o per via regolamentare, che non può essere disattesa dalle altre stazioni appaltanti di cui all'art. 1 della l.r. n.21 del 1985, ivi compresa, com'è ovvio, l'amministrazione regionale.
In precedenza anche il legislatore statale con l'art.24, quinto comma, della l.109/94, limitatamente all'ipotesi di lavori pubblici, ha previsto che alla "gara informale" "debbono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell'appalto".
3. L'art.12, comma 2, secondo inciso, della l.r. 4/96 dispone che "I lavori in economia, da realizzare in amministrazione diretta o mediante cottimo fiduciario, sono ammessi fino allo importo di 200.000 ECU". Una norma di analogo tenore, com'è noto, è contenuta nell'art.24, comma 6, della citata l. 109/94: "I lavori in economia sono ammessi fino all'importo di 200 mila ECU, I.V.A. esclusa".
L'istituto dei lavori (o servizi) in economia è disciplinato in via generale dagli artt.66 e 67 del regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici, approvato con R.D. 25.5.1895, n.350 e dall'art.8 del R.D. 18/11/1923, n.2440.
I casi in cui è possibile ricorrere a questo eccezionale sistema di esecuzione sono indicati tassativamente (appunto perchè sistema eccezionale) dall'art.66 del predetto regolamento 350/1895 che ne elenca 19.
Il citato art.8 del R.D. n.2440/1923 stabilisce che i servizi che per loro natura debbono farsi in economia sono determinati e retti da speciale regolamento. Quando ricorrono speciali circostanze potranno eseguirsi in economia, in base ad autorizzazione data con decreto motivato del Ministro, servizi non preveduti dai regolamenti.
Con l'emanazione del D.P.R. n.830 del 28/7/1984 (in G.U. n.342 del 23.12.1984) è stata data esecuzione al disposto dell'art.8 succitato. Anche il predetto regolamento n.830/1984 prevede 19 casi in cui è possibile fare ricorso al sistema in economia. L'art.12 di quest'ultimo, in particolare, fa salve le disposizioni in materia di lavori in economia contenute nel citato R.D. n.350/1895 non contrarie al presente regolamento.
L'art.1 del D.P.R. 830/1984 dispone che i lavori che debbono farsi in economia possono essere eseguiti:
a) in amministrazione diretta (e cioè da operai dipendenti dell'amministrazione impiegando materiali e mezzi di proprietà o in uso alla medesima);
b) per cottimo fiduciario (quando si rende necessario o opportuno l'affidamento ad un'impresa);
c) con sistema misto e cioè parte in amministrazione diretta e parte a cottimo fiduciario.
Il legislatore regionale, che non ha disciplinato autonomamente il predetto istituto, ammette (cfr. art.12, comma 2, secondo inciso, l.r. 4/96) solo il ricorso alle due forme di esecuzione citate alle lett. a) e b), la prima delle quali tuttavia può dirsi oggi pressochè abbandonata per le notevoli difficoltà applicative connesse, mentre la forma ordinaria di esecuzione dei lavori in economia è ormai costituita dal cottimo fiduciario.
Quest'ultimo traeva la sua origine e la sua disciplina dagli artt.67 e ss. del R.D. 350/1895, che è rimasta vigente fino all'entrata in vigore del D.P.R. 830/1985.
In ambito regionale il cottimo fiduciario prima dell'entrata in vigore della l.r. n.21 del 1985 non aveva ricevuto una disciplina organica ed autonoma ma soltanto una regolamentazione per limiti di valore con rinvio recettizio alla normativa dello Stato contenuta nel R.D. 350 del 1985 (cfr. ll.rr. 5/1971, 19/1972 e 35/1978). Ad eccezione di tale generico richiamo e dell'indicazione dei limiti di valore entro i quali era consentito il ricorso al cottimo, non esisteva alcuna norma in ordine alle modalità di effettuazione alla competenza dell'organo abilitato a deliberare in merito.
La l.r. n.21 del 1985 ha disciplinato in modo organico ed autonomo rispetto alla normativa statale l'istituto del cottimo fiduciario, fissando precisi meccanismi procedurali in tema di presupposti, modalità, competenze e limiti di valore, del tutto assenti nella previgente normativa.
Dopo l'intervento della l.r. n.10 del 1993 e la norma interpretativa di cui all'art.13 della l.r. 4/96, come modificata dall'art.12 della l.r. 22/96, il cottimo fiduciario è consentito "per lavori urgenti o per lavori di manutenzione" sino all'importo di lire 150 milioni (250 milioni nelle Isole minori) (art.38 l.r. 21/85 e succ. modif. e integ.); "per gli interventi di urgenza" di cui all'art.69 del R.D. 350/1895, finanziati dall'Ass.to reg.le dei ll.pp., "entro il limite di importo di lire 500 milioni" (art.39 l.r. n.21/85); per "lavori in economia" fino all'importo di "200.000 ECU" (art.12, comma 2, secondo inciso, l.r. 4/96).
Permanendo la sospensione dei commi 6 e 7 dell'art.75 della l.r. 10/93, l'adozione del regolamento in materia di cottimi non è obbligatoria e in assenza di quest'ultimo gli enti possono affidare a cottimo lavori pubblici nel rispetto dei seguenti principi:
a) costituzione albo imprese di fiducia; b) aggiornamento obbligatorio dell'albo; c) facoltà di cancellare ditte dall'albo anche in corso d'anno; d) partecipazione libera delle ditte previamente informate dei lavori da aggiudicare a cottimo.
Il ricorso al cottimo fiduciario è deliberato dall'organo esecutivo dell'ente. Gli atti conseguenziali sono di competenza del dirigente più alto in grado dell'Ufficio tecnico, previa "richiesta di offerta ad almeno 5 ditte fiduciarie" (art.13, ultimo comma, l.r. 4/96); nei comuni con popolazione superiore a 50 mila abitanti la richiesta di offerta deve essere estesa ad almeno 10 ditte (art.38 l.r. n.21/1985).
Per il verbale di aggiudicazione, le comunicazioni e la consegna dei lavori valgono le stesse norme di cui all'art.25 della l.r. 21/85.
L'ingegnere capo (nell'amministrazione regionale il dirigente tecnico più alto in grado) trasmette il verbale di aggiudicazione provvisoria all'amministrazione che provvede ad approvarlo definitivamente con deliberazione dell'organo esecutivo (art.38, penultimo ed ultimo comma, l.r. 21/85).
Ai sensi dell'art.14, comma 4, della l.r. 4/96, per l'aggiudicazione dei cottimi fiduciari "si applica il criterio del massimo ribasso di cui all'articolo 1, primo comma, lettera a), della legge 2 febbraio 1973, n.14".
Infine, ai sensi dell'art.11, comma 2, della l.r. 22/96, che ha sostituito il comma 3 dell'art.12 della l.r. 4/96, nel corso dello stesso anno solare non possono essere affidati "ad una stessa impresa lavori per importi complessivi superiori ai limiti di somma di cui ai commi precedenti".
I limiti di somma sono considerati separatamente per ciascuna delle diverse forme di affidamento di lavori.
Conclusivamente, in assenza di una autonoma normazione (per una eccezione cfr. l'art.64 della l.r. n.16 del 1996), l'Amministrazione regionale potrà attivare il ricorso all'istituto dei lavori in economia nei casi indicati dal R.D. 350/1895 e dal D.P.R. 830/1985 e per un importo fino a 200.000 ECU e questi ultimi potranno essere eseguiti o con il sistema dell'amministrazione diretta o mediante cottimo fiduciario, come disciplinato dalle norme di legge suindicate.
4. L'art.14 della l.r. 22/96 dispone che per gli appalti di servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria, anche integrata, all'urbanistica ed alla paesaggistica, per i servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, di sperimentazione tecnica ed analisi di importo inferiore alla soglia comunitaria "si applicano i regolamenti di cui al comma 10 dell'articolo 5 della legge regionale 29 aprile 1985, n.21 e successive modifiche ed integrazioni".
Questi ultimi, che devono essere adottati dagli enti di cui all'art.1 della l.r. n.21/1985 in conformità ai criteri stabiliti con delibera di Giunta regionale assunta su proposta dell'Assessore regionale per i lavori pubblici, sentiti gli ordini e i collegi professionali interessati, e che devono disciplinare le modalità per i conferimenti degli incarichi professionali esterni, non sono stati ancora emanati, come correttamente rileva codesta Amministrazione nella nota che si riscontra.
In assenza dei regolamenti suindicati, secondo il CO.RE.CO. Sez. Centrale (Dec. n.7791/7491 del 6 giugno 1996, in Giust. Am. Sic. 1996, p.322) "gli incarichi di progettazione che non possono essere espletati dal personale dell'amministrazione possono essere conferiti a professionisti esterni solo con l'osservanza delle norme, aventi carattere prioritario, stabilite per gli incarichi di importo superiore a 200.000 ECU dalle norme comunitarie recepite con i d. L.vi 157 e 158 del 1995".
La superiore interpretazione non sembra tuttavia condivisibile se riguardata alla luce dei principi contenuti nell'art.1, della l.r. n.10 del 1991 e soprattutto in considerazione del combinato disposto del comma 15 dell'art.5 della l.r. 21/1985, come modificato dall'art.22 della l.r. 10/1993, e del comma secondo dell'art.19 della l.r. n.4/1996.
Invero l'applicazione delle norme comunitarie per incarichi di progettazione di modesto importo comporta un appesantimento tanto delle procedure che dei costi di acquisizione degli incarichi medesimi che contrasta con i principi di "economicità" e di "efficacia" dell'attività amministrativa sanciti dal primo comma dell'art.1 della l.r. 10/1991 nonchè con il "divieto di aggravamento del procedimento" affermato dal secondo comma del medesimo art.1.
Soprattutto va poi considerato che il legislatore regionale ha previsto in via generale che gli appalti di servizi sotto soglia (tra i quali com'è ovvio rientrano anche quelli di progettazione) possono essere affidati a trattativa privata (art.19, sec. comma, l.r. 4/96) e in modo specifico per gli incarichi di progettazione ha altresì previsto in via transitoria ex art.5, comma 15, ("fino all'approvazione dei regolamenti di cui al comma 9") la possibilità di conferire i predetti incarichi con l'esplicito divieto di cumulo ("ciascun ente non può conferire incarichi di progettazione a professionisti esterni che abbiano in corso altri incarichi di progettazione non ancora espletati da parte dell'ente medesimo").
In altri termini, nelle more dell'emanazione dei predetti regolamenti, la p.a. può conferire incarichi di progettazione a trattativa privata rispettando i seguenti principi:
a) comprovata competenza dei progettisti (art. 5, comma 9);
b) divieto di cumulo (art.5, comma 15);
c) divieto di conferimento a dipendenti di uffici tecnici di altri enti pubblici, ancorchè autorizzati dall'ente di appartenenza (art.5, comma 16).
Giova osservare che la superiore interpretazione delle norme di legge regionali relative al conferimento degli incarichi di progettazione sottosoglia, in assenza della regolamentazione prevista dall'art.5, comma 10, della l.r. n.21/1985, trova conforto nel sistema previsto dal legislatore statale per la medesima fattispecie.
Invero anche quest'ultimo demanda in via generale ad un emanando regolamento la disciplina del conferimento degli incarichi di progettazione sottosoglia (art.17, comma 11, l. 109/1994 e succ. modif. e integr.) e prevede, altresì, la possibilità - nelle more dell'emanazione di quest'ultimo - di affidare i predetti incarichi con il rispetto di precisi criteri (adeguata pubblicità e presentazione dei curricula ex art.17, comma 12) che la circolare del Ministero dei lavori pubblici 7 ottobre 1996 n.4488/UL (in S.O. alla G.U. n.251 del 25.10.1996) si è fatto carico di esplicitare in modo puntuale.
Copia del presente parere viene trasmessa per conoscenza all'Assessorato regionale dei lavori pubblici in virtù delle attribuzioni ad esso assegnate in materia di lavori pubblici dalla legge sull'ordinamento del Governo e dell'Amministrazione regionale per le valutazioni che eventualmente vorrà esprimere sulle questioni suindicate.