Pos. 3	Prot. N. 291.05.11

Oggetto: Convenzione fra Regione ed Eas per affidamento gestione schemi acquedottistici e servizi erogazione acqua idropotabile. Trasferimento gestione impianti di dissalazione




Allegati n...........................





ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Dipartimento lavori pubblici
Servizio risorse idriche
Regime delle acque

PALERMO





1.Con la nota prot. n. 2827 del 3 novembre 2005 viene chiesto il parere dello Scrivente su alcune problematiche concernenti l'affidamento della gestione degli impianti di dissalazione di xxx e di xxx.
Viene premesso che ai sensi dell'art. 9 della l.r. 11/2002 Le opere di approvvigionamento idrico e di adduzione...sono di competenza della Regione che può gestirle tramite società costituite ai sensi dell'art. 23, comma 2, della l.r. 10/99.
La richiamata disposizione ha previsto, al secondo comma, che " Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo della Regione, nell'ambito del riordino del settore idrico in attivazione dei principi stabiliti dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 procede all'avviamento delle procedure per la trasformazione dell'Ente acquedotti siciliani (E.A.S.) in società per azioni, anche mediante la creazione di società per la gestione di tutte o parte delle attività, nel rispetto delle norme di tutela a favore dei lavoratori di cui all'articolo 12 della predetta legge 5 gennaio 1994, n. 36 e garantendone la classificazione quale impresa pubblica di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 di recepimento della direttiva 93/38/CEE del Consiglio".
Successivamente il D.P.Reg. 2 aprile 2002 ( Disposizioni per la trasformazione delle Ente Acquedotti Siciliani in società per azioni) ha stabilito che l'Eas provveda all'emissione di un bando di gara per la selezione di un socio privato che sottoscriva il 75% del capitale sociale della società xxxx s.p.a. "cui affidare la gestione delle attività relative ai servizi e/o alle opere idriche di captazione e/o accumulo e/o potabilizzazione e/o adduzione di interesse regionale, ed in particolare le infrastrutture facenti parte del patrimonio indisponibile dell'EAS, nonchè la realizzazione e/o la gestione delle attività relative ai servizi e/o alle opere idriche di razionalizzazione, ivi compresi l'esecuzione ed il completamento di invasi, di adduttori e/o di ogni altra opera afferente il settore delle acque".( art 1, comma 2)
Al comma 3 della stessa disposizione viene previsto che " la Regione siciliana e/o l'Ente Acquedotti Siciliani potranno affidare alla società anche la gestione degli impianti di dissalazione di cui sono titolari e/o gestori...."
Con decreto n. 3357 del 7.08.02 la Presidenza della Regione ha disposto il trasferimento all'Eas delle fonti di risorsa e dei sistemi acquedottistici e delle opere idriche escludendo gli impianti di dissalazione che sono rimasti proprietà della Regione.
Con delibera commissariale n. 589 del 4.09.02 l'EAS ha indetto una procedura di gara per la scelta del socio di maggioranza della società mista che si è conclusa con l'aggiudicazione in favore dell'xxxx s.p.a. avvenuta con decreto n. 19 del 26.06.03 dell'Assessore Regionale Lavori Pubblici.
Nel bando suddetto l'oggetto dell'attività sociale che xxx deve svolgere viene individuata nel " gestire l'attività di captazione e/o accumulo o potabilizzazione e/o adduzione di acqua di interesse regionale attualmente svolte dall'EAS, nonché eventualmente altre opere e/o impianti e/o servizi di cui è titolare la Regione siciliana".
Pertanto, in data 20.04.04 è stata stipulata una convenzione tra la Regione siciliana, EAS e la xxxx s.p.a. per la gestione degli schemi acquedottistici e del servizio erogazione di acqua per uso idropotabile.
All'art. 2 della suddetta convenzione vengono analiticamente individuate le attività che la società affidataria può svolgere in armonia con quanto previsto dallo Statuto della medesima.
L'art. 5 della citata convenzione prevede altresì che la nuova società possa utilizzare come fonte di approvvigionamento idrico l'acqua proveniente fra l'altro dai dissalatori di xxx e xxx.
In data 1.07.2004 è stato stipulato tra la Regione-EAS-xxx l'accordo per la consegna degli impianti.
Per quel che riguarda il primo quesito posto- concernente la possibilità di affidare la gestione dell' impianto di dissalazione di xxx alla società xxxx s.p.a. -viene rappresentato che tale impianto è costituito da 6 moduli di cui i primi cinque gestiti sino ad oggi dalla Raffineria di xxx ed in scadenza contrattuale il 31.12.2005; l'ultimo (denominato modulo V bis), " oggi di fatto viene condotto dall'Impresa xxxx s.p.a. acquirente del ramo d'azienda della ditta costruttrice senza soluzione di continuità sulla base di ordinanze del Commissario delegato per l'emergenza idrica in Sicilia..".
Osserva inoltre codesto Dipartimento che le parti, nella trattativa migliorativa, che costituisce parte integrante della convenzione stipulata tra le parti, hanno determinato che sarà oggetto di valutazione la possibilità di affidare a xxx .p.a. la gestione dell'impianto di dissalazione di xxx. In tale ipotesi la società, entro sei mesi, dovrà presentare il progetto tecnico economico della gestione.
Ciò posto, poiché la xxx s.p.a. ha confermato il proprio interesse nella gestione dell'impianto e la gestione dei moduli di dissalazione di xxxx è in scadenza contrattuale, a seguito di riunioni cui ha partecipato anche il Commissario per l'emergenza idrica in Sicilia, si è valutata l'opportunità di affidare la gestione degli impianti alla xxx s.p.a.
La società ha dunque presentato, con nota n. 2155 del 22.07.2005, la sua proposta tecnico economica per l'affidamento della gestione suddetta, proponendo di affidare "in house" la gestione ad una società partecipata al 100% da xxx s.p.a. denominata "xxxxxxx xxxx".
Tuttavia, secondo codesto Dipartimento, l' affidamento "in house" riguarderebbe i rapporti tra amministrazione concedente ed affidataria " non riconducibile ad un rapporto contrattuale tra soggetti autonomi e distinti, bensì ad un'ipotesi di delegazione interorganica come previsto dalla circolare del Ministero dell'Ambiente 6 dicembre 2004 che non riguarda l'ipotesi in esame". La suddetta proposta inoltre sarebbe contraria alla normativa regionale in materia di dissalazione "nella parte in cui prevede che la Regione paghi direttamente alla "xxxxx xxx" i costi di gestione che in seguito la stessa Regione provvederà a riaddebitarli al sub distributore( xxx s.p.a.)".
Poiché nel frattempo è intervenuto un atto stragiudiziale da parte dell'impresa xxxx s.p.a."che di fatto oggi gestisce uno dei sei moduli che costituiscono l'impianto di xxxx, con il quale si è diffidata la Regione dall'attribuire la gestione dell'impianto alla xxx - in quanto si violerebbero le norme regionali nazionali e comunitarie in tema di affidamento di appalti di servizi pubblici - viene chiesto se sia possibile "trasferire la gestione del dissalatore di xxxx direttamente alla xxx s.p.a. in forza della convenzione n. 10994/04 ( art. 7 della trattativa migliorativa) stipulata a seguito della gara ad evidenza pubblica europea ed a norma dell'art. 9 della l.r. 11/02; nel rispetto delle direttive comunitarie, dei decreti attuativi vigenti in Italia e quindi anche nel rispetto delle regole della concorrenza, sulla trasparenza e della parità"
Ed, inoltre, ove questo Ufficio dovesse ritenere legittimo procedere all'affidamento diretto a xxx s.p.a. della gestione dei dissalatori di xxx "si chiede di valutare la posisibilità, in termini giuridici, di affidare alla società "xxx xxx" partecipata al 100% dalla xxxx s.p.a. così come previsto dalla proposta trasmessa".
Per quel che riguarda invece la gestione dell'impianto di dissalazione di xxx viene rappresentato che la Regione ha sottoscritto con L'EAS un contratto per la gestione dell'impianto di dissalamento delle acque marine e che a sua volta l'EAS " stante l'alta tecnologia degli impianti di dissalazione e di potabilizzazione" ha affidato tale gestione- con contratto la cui scadenza era del 2.09.2005- all'impresa "xxxxx s.p.a" prima citata.
Successivamente, in considerazione della scadenza del contratto e della circostanza che l'EAS ha dichiarato di non essere in grado di continuare la gestione diretta, xxx è subentrata provvisoriamente sino al 9.04.06.
Codesto Dipartimento rileva che dalla lettura della convenzione 10994/04 (tra Regione/EAS e xxx) ed in particolare dell'art. 2, si desumerebbe che la gestione delle opere e dei servizi non riguarderebbe il dissalatore di xxxx.
Anche il Bando di Gara non ha previsto tale affidamento, ma soltanto, come già rilevato, il D.P.Reg. 2/02 all'art. 1, comma 3 e la trattativa migliorativa che fa riferimento esclusivamente al dissalatore di xxxx.
Poiché nel frattempo codesto Dipartimento, con nota n. 1199 del 5.05.05 ha incaricato l'Ufficio del Genio Civile di xxxx per la redazione della perizia di gestione per l'individuazione, con gara ad evidenza pubblica, del nuovo gestore a fare data dal 10.04.06, viene chiesto se " in forza della xxx s.p.a della gestione del dissalatore di xxxx alla naturale scadenza dell'attuale contratto fissata per il 09.04.2006".
Si rappresenta infine che in data 5 dicembre 2005 è stato trasmesso a quest'ufficio un parere pro veritate redatto dai Prof. Avv. xxxx e xxxxx nel quale viene sostenuta la legittimità dell'affidamento della gestione degli impianti suddetti in favore di xxx s.p.a (e per l'impianto di xxxx in favore della società partecipata "xxxx xxxx") " senza il preventivo ricorso alle procedure di evidenza pubblica previste dal D.Lgs 17 marzo 1995, n. 158".



2. Ricostruita la complessa vicenda che ha dato origine alla presente richiesta di consultazione sembra opportuno preliminarmente, al fine di valutare la necessità o meno di esperire le procedure di evidenza pubblica per l'affidamento della gestione degli impianti de quibus, qualificare la natura del rapporto giuridico tra la Regione siciliana e la società affidataria del servizio e dunque verificare se esso integri un pubblico appalto di servizi- se pure in settori esclusi -o una concessione di servizi pubblici.
L'appalto di servizi viene definito dalla direttiva CE 18 giugno 1992, n. 50 ( recepita nel nostro ordinamento con D.Lgs 1995, n. 157) come "contratto a titolo oneroso stipulato in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un'amministrazione aggiudicatrice" .
La direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (art. 1 lett. d), si è limitata ad indicare come appalti di servizi quelli diversi dagli appalti di lavori pubblici e di forniture aventi ad oggetto una delle prestazioni di servizi indicate in allegato.
Per quel che riguarda invece la concessione di servizi, fino alla direttiva 2004/18/CE l'unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario derivato era quella contenuta nella direttiva 93/37/CEE che la definiva come "un contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo" (art. 1, lettera d).
L'analisi più chiara e sistematica della concessione secondo l'ordinamento comunitario è contenuta nella "Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario" del 29 aprile 2000, laddove viene distinta la "concessione di servizio pubblico" che è una "concessione di servizi" che si caratterizza per la natura delle attività, per la sua "riserva" (sfera di responsabilità) allo Stato e per essere attributiva di diritti speciali ed esclusivi, anche se, a parere della Comunicazione, sia le modalità di conferimento dei diritti esclusivi, sia le modalità di organizzazione ed esercizio dell'attività non debbono violare i principi del Trattato sulla libera circolazione delle merci e dei servizi e sulla concorrenza (temi tipici delle società miste e dei c.d. appalti "in house").
Successivamente, con la direttiva 2004/18/CE vengono introdotte le definizioni di "concessione di servizi" (l'art. 1 par. 4) che "è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato ad un prezzo" e di " concessione di servizi pubblici", denominata "concessione di diritti speciali o esclusivi" (art. 3 "atto di concessione...di un'amministrazione aggiudicatrice ad un soggetto che non è un'amministrazione aggiudicatrice (di) diritti speciali ed esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico".
La nuova direttiva non introduce innovazioni significative in ordine alle modalità procedimentali di scelta del concessionario, imponendo esclusivamente il rispetto delle modalità di pubblicità ( art. 58 e all. VII C, con rinvio alle norme sulla pubblicità dei bandi per gli appalti) e dei termini per la presentazione delle candidature ( art. 59).
In sintesi l'esclusione all'assoggettamento alla normativa comunitaria prevista per le due figure di concessione (art. 3 e art.17) deve essere intesa nel senso che non sono soggette alla Direttiva le "concessioni di servizio pubblico", comunque qualificate; se il "concessionario" è "amministrazione aggiudicatrice" o "impresa pubblica" deve rispettare le norme della direttiva per i propri appalti; se è un'impresa privata non deve rispettare tali norme per i propri appalti solo se sia stato scelto su procedura concorsuale, altrimenti è lui stesso un "ente aggiudicatore" (Cfr. "La concessione nelle nuove direttive sugli appalti pubblici" di Michele Pallottino in " Rivista Giuridica dell'Edilizia, n. 5, anno 2004, p. 195 e ss).
La dottrina tradizionale ha individuato la distinzione fra l'appalto di servizi e la concessione di servizi pubblici, in base a molteplici criteri fra cui: la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio pubblico, contrapposta al carattere negoziale dell'appalto; il carattere surrogatorio dell'attività del concessionario di pubblico servizio, chiamato a realizzare i compiti istituzionali dell'ente pubblico concedente, mentre l'appaltatore compie attività di mera rilevanza economica nell'interesse del committente pubblico; il trasferimento di potestà pubbliche al concessionario, mentre l'appaltatore esercita solo prerogative proprie di qualsiasi soggetto economico.
La dottrina più recente ha posto l'accento sulla diversità dell'oggetto dei due contrapposti istituti: l'appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore della P.A., mentre la concessione di servizi riguarda sempre un rapporto trilaterale, fra P.A., il concessionario e gli utenti del servizio; nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell'appalto di servizi spetta alla P.A. compensare l'attività svolta dal privato. (cfr. a tale riguardo anche C. Stato, sez. V, 30-04-2002, n. 2294).
Oltre a tale notazione strutturale, tuttavia, vi è poi una sostanziale diversità in ordine all'oggetto della prestazione nelle due figure poiché nella concessione di servizi pubblici la connotazione pubblica dipende non solo dal soggetto concedente che affida la concessione, ma dalla natura stessa del servizio erogato dal concessionario che soddisfa bisogni della collettività, garantiti ed organizzati dallo Stato.
L'elemento distintivo del servizio pubblico risiede nella valutazione della p.a. sulla diversità di porre tale servizio a disposizione della collettività, che ne è diretta destinataria.
Da tale connotazione obbligatoria discende che il servizio pubblico deve essere erogato secondo predeterminate modalità e caratteri intrinseci, ovvero con regolarità, continuità, qualità, sicurezza, parità di trattamento, quali insieme di regole costituenti i c.d. obblighi di servizio pubblico, a cui corrispondono altrettanti diritti dell'utenza (Cfr. "La concessione di servizio pubblico e l'obbligo della gara secondo il diritto comunitario", Commento di Francesco Leggiadro in " Urbanistica ed appalti, febbraio 2005, n. 2, p.211 e ss).

 A ben vedere, alla luce delle predette considerazioni, il rapporto che si instaurerebbe tra Regione siciliana e società affidataria del servizio di dissalazione deve inquadrarsi nello schema della concessione di servizio pubblico.
Ed invero siamo di fronte ad un rapporto trilatero. Da un lato vi è la Regione siciliana, proprietaria di entrambi gli impianti di dissalazione (committente), dall'altro la società affidataria (concessionaria) che eroga il servizio assumendo su di sè i rischi della gestione; ed infine la collettività di utenti a favore dei quali viene reso il servizio che paga un canone o tariffa.
Chiarito il rapporto tra i soggetti in questione si dovrà verificare la possibilità di trasferire la gestione del dissalatore di xxxx direttamente alla xxx s.p.a. così come richiesto nel primo quesito posto .
Si osserva preliminarmente che nessun rilievo può attribuirsi alla disposizione del D.P.Reg 2 aprile 2002 che, all'art.1, comma 3, contempla la mera possibilità di affidare la gestione dei dissalatori a xxxx dal momento che lo stesso bando di gara per la selezione del socio privato non ha previsto nulla al riguardo; ed, allo stesso modo non rileva la previsione di cui alla trattativa migliorativa poichè attiene al rapporto contrattuale tra le parti (Regione siciliana/EAS /xxx).
Ciò premesso, con la legge 5 gennaio 1994, n. 36 (legge Galli) all'art. 4, comma 1. lettera f, è stata introdotta nel nostro ordinamento la nozione di "servizio idrico integrato" come "l'insieme di servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue".
Il servizio idrico integrato presenta tre fattori che in genere vengono considerati caratteristici della pubblicità del servizio: la natura oggettiva d'impresa, la diretta finalizzazione alla soddisfazione di un bisogno essenziale della collettività, l'imprescindibilità dell'intervento pubblico affinché tale bisogno sia effettivamente soddisfatto" (Cfr, a tale proposito, " Il servizio idrico integrato" di Alessandro Dario Cortesi in "Le nuove leggi civili commentate, n. 1, 2003, p. 64 e ss).
La suddetta normativa, recepita in Sicilia dall'art. 69 della l.r. 27 aprile 1999, n. 10 , dispone all'art. 20, comma 1, che "La concessione a terzi della gestione del servizio idrico, nei casi previsti dalla presente legge, è soggetta alle disposizioni dell'appalto pubblico di servizi degli enti erogatori di acqua in conformità alle vigenti direttive della Comunità europea in materia, secondo modalità definite con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell'ambiente. Non sono applicabili le norme relative agli importi degli appalti, ivi compreso il limite di importo della concessione medesima".
L'art. 9, comma 2, della legge Galli dispone che " I comuni e le province provvedono alla gestione del servizio idrico integrato mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla legge 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall'art. 12, l. 23 dicembre 1992, n. 498".
La norma succitata individua le alternative gestionali- per gli enti locali compresi nel medesimo " ambito territoriale ottimale"- con i modelli di organizzazione dei servizi pubblici locali di carattere imprenditoriale ed economico previsti dall'art. 22 della l. 142/90, norma oggi integralmente sostituita dall'art. 113 del D.Lgs, 28 agosto 2000, n. 267 del Testo Unico degli Enti Locali.
Occorre precisare che già nel 1999 era stata avviata nei confronti dell'Italia una procedura di inadempimento ai sensi dell'art. 266 e ss del Trattato CE (relativamente all'art. 22 della l. 142/90) cui hanno fatto seguito una serie di chiarimenti e precisazioni e modifiche normative.
Innanzitutto la Circolare n. 12727 della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento per il coordinamento per le politiche comunitarie- del 19 ottobre 2001. Essa richiama le amministrazioni locali alla necessità di indire procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto delle normative vigenti in una serie di ipotesi diverse (ad esempio:scelta del socio privato nelle società miste).
Successivamente sono state pubblicate due circolari del Ministero dell'ambiente e Tutela del Territorio che riguardano direttamente il servizio idrico integrato volte proprio al componimento dell'ipotizzato contrasto con gli obblighi comunitari.
La prima, dell'ottobre 2001, prende posizione a favore delle società a prevalente capitale pubblico per la gestione del servizio idrico integrato.
La seconda, del novembre 2001, concerne le modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, rappresentando il profondo disfavore per la gara a trattativa privata ( procedura negoziata) e perfino nei confronti della procedura ristretta (licitazione privata).
Infine il D.M 22 novembre 2001 ha sancito le modalità di affidamento in concessione a terzi del servizio idrico integrato a norma dell'art. 20, comma 1, legge Galli, precisando all'art. 2 che l'aggiudicazione deve essere preceduta da una gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta,
Ed invero con la legge finanziaria 2002 ( l.egge 448/2001) ed in particolare con l'art. 35, è stato ridisegnato il modello gestionale dei servizi pubblici locali introducendo il principio generale della gara come unico strumento per l'affidamento della gestione dei servizi pubblici locali.
Successivamente, il legislatore nazionale con la modifica apportata dalla l.326/03 all'art. 113 del D.Lgs, n. 267/2000 citato, ha innovato ulteriormente la materia dei servizi pubblici locali prevedendo che l'erogazione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica può essere conferito: 1) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; 2) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; 3) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
In buona sintesi solo in quest'ultima ipotesi (art. 113, co 5 lett.c) può derogarsi ai principi comunitari e procedere ad una affidamento diretto ( c.d. in house) purchè sussistano i tre requisiti enucleati nella norma.
In tale caso non si configura un contratto tra l'amministrazione che conferisce il servizio e un soggetto sostanzialmente distinto da essa e autonomo sul piano decisionale; si realizza invece , un rapporto riconducibile a quello che l'amministrazione ha nei confronti dei propri servizi, seppur nella peculiarità del modello societario in cui tali servizi sono organizzati.
Tale modalità gestionale, notoriamente definita "in house", a seguito della sentenza Teckal del 18/11/99, nella quale la Corte di giustizia ha configurato questa ipotesi di delegazione interorganica, sancendone l'esclusione dall'applicabilità della normativa europea in materia di appalti pubblici, rappresenta un'ulteriore opportunità per la gestione dei servizi pubblici locali che si aggiunge ai modelli tradizionali. A essa, tuttavia, si dovrà ricorrere soltanto in casi eccezionali e residuali, venendosi contrariamente a eludere i principi derivanti dai trattati, in particolare le norme sulla libera circolazione dei beni e dei servizi, nonché i principi fondamentali di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e mutuo riconoscimento, che disciplinano il mercato dei servizi (cfr. Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, circolare 6 dicembre 2004).
A siffatte considerazioni è giunta anche la Commissione europea nella "Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario" già citata, laddove ha affermato che mentre le concessioni di lavori sono disciplinate specificamente dalla direttiva comunitaria n.93/37, art.1, lett.d), le altre forme di concessioni, nella misura in cui risultino essere atti dello Stato (da intendersi come atti adottati dalle autorità pubbliche che fanno parte dell'organizzazione dello Stato), sebbene non siano coperte dalle direttive sugli appalti pubblici, sono ugualmente soggette alle disposizioni generali del trattato e ai principi che la Corte ha elaborato in materia di appalti (principio di parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e mutuo riconoscimento). L'affidamento del servizio a tale tipo di società e la contestuale esclusione dell'obbligo di gara trovano la propria giustificazione nel fatto che il conferimento del servizio, a causa di una motivata e comprovata ragione di interesse pubblico che obiettivamente escluda la possibilità di ricorrere alla gara, non avviene nei confronti di un soggetto giuridico sostanzialmente autonomo, bensì nei confronti di un soggetto giuridico gerarchicamente subordinato, assoggettato ad un controllo funzionale, gestionale e finanziario da parte degli enti pubblici titolari del capitale. Occorre, pertanto, un controllo analogo a quello esercitato dall'amministrazione sui propri servizi, ossia in assenza di indipendenza finanziaria e organizzativa.
A proposito poi del requisito della totale pubblicizzazione del capitale societario, la Corte di Giustizia europea con la recentissima sentenza 11 gennaio 2005, in C-26/03 Stadt Halle, ha definitivamente chiuso la questione affermando che la partecipazione anche minoritaria di un'impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.

Tornando alla fattispecie che ci occupa, dal quadro normativo e giurisprudenziale delineato, e considerato che la società xxxx è una società mista con capitale prevalentemente privato (75%), che gestisce il servizio idrico integrato in Sicilia ai sensi della legge Galli 36/94, per procedere all'affidamento della gestione degli impianti di dissalazione di xxxx e xxxx dovrà effettuarsi una nuova procedura di evidenza pubblica.
A conferma di ciò, fra l'altro, l'art. 1 della l.r. 15 novembre 1982, n. 134, recante "Norme per la gestione degli impianti di dissalamento delle acque" testualmente prevede "La Presidenza della Regione è autorizzata ad affidare la gestione degli impianti di dissalamento delle acque marine, trasferite o in corso di trasferimento alla Regione dalla Cassa per il Mezzogiorno, ai sensi dell'art. 139 del decreto del Presidente dellA Repubblica 6 marzo 1978 n. 218, ad enti pubblici e privati, anche costituiti in forma societaria, a prevalente capitale pubblico, che abbiano adeguata capacità tecnica e finanziaria per assicurare la conduzione e l'esercizio degli impianti nonché la relativa manutenzione".


Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.


3. A termini dell'art.15, comma 2, del " Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FONS", ed alla conseguente diffusione.