Pos. I Prot. 281.2005.11


OGGETTO: Contabilità e finanza pubblica.- Debito pubblico.- Rimodulazione ex art. 2, l.r. 26/2000.- Selezione controparte swap.

ASSESSORATO REGIONALE
DEL BILANCIO E DELLE FINANZE
Dipartimento bilancio e tesoro
(Rif. nota n. 44413 del 17 ottobre 2005)

P A L E R M O

1.- Con la nota emarginata si chiede l'avviso dello scrivente "in ordine ai limiti soggettivi relativi alla concentrazione del rischio nelle selezioni delle controparti swap e alle procedure per l'individuazione della controparte in caso di risoluzione di un'operazione swap".

2.- La problematica viene esplicitamente posta esclusivamente con riguardo ad operazioni finanziarie in strumenti derivati in essere, ed in particolare con specifico riferimento a talune di esse, garantite da collateral, che si intenderebbe ristrutturare.

Non viene proposta dunque alcuna questione di ordine generale correlata alla applicabilità nei confronti della Regione siciliana delle disposizioni recate dall'art. 41 della L. 28 dicembre 2001, n. 448 in tema di finanza degli enti territoriali, in relazione alla cui disciplina non potrebbe, in via di principio, che richiamarsi quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 dicembre 2003, n. 376, circa il carattere finalistico di quel "coordinamento della finanza pubblica" - attribuito alla potestà legislativa concorrente delle Regioni, vincolata al rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato - che esige che al livello centrale possano altresì collocarsi i poteri puntuali necessari per la concreta realizzazione dell'azione di coordinamento, e che inoltre risulta strettamente connesso per l'oggetto con quella competenza statale esclusiva in materia di "tutela del risparmio e mercati finanziari" che riguarda in particolare la disciplina delle forme, modi, condizioni e limiti in cui i soggetti - e così anche, in particolare, gli enti territoriali riguardati dal regolamento adottato, in attuazione del richiamato art. 41 della legge 448/2001, con D.M. 1 dicembre 2003, n. 389 - possono accedere al mercato dei capitali ed ottenere così risorse finanziarie derivanti da emissione di titoli o contrazione di debiti, o concludere le diverse tipologie di operazioni in strumenti derivati.

Ciò considerato va, ancora in via preliminare, rilevato, con riferimento alle operazioni in essere, che presupposto per la prospettata selezione di nuove controparti swap, sia esso di tasso che di ammortamento, o di nuovi gestori di fondi per l'ammortamento del debito, appare la risoluzione dei contratti stipulati che viceversa, così come evidenziato nei pareri legali allegati alla richiesta di consulenza ed attinenti alla problematica in esame, non possono essere sciolti o modificati in assenza di specifiche clausole che convenzionalmente abbiano riconosciuto tale potere.
L'art. 1372 c.c., normando l'efficacia del contratto tra le parti ed affermando la necessità del mutuo consenso per lo scioglimento dello stesso, esprime invero proprio il concetto della non risolubilità (e non modificabilità), in linea di principio, del contratto per volontà unilaterale.
Premesso che anche i contratti in cui è parte la Pubblica Amministrazione possono essere consensualmente risolti con l'osservanza, per quanto riguarda la manifestazione di volontà della P.A., delle medesime forme e dei medesimi procedimenti prescritti per la stipulazione di quei contratti (cfr. Cassazione, 26 giugno 1979, n. 3560), si osserva che la facoltà di recesso presuppone una fonte, legale o convenzionale, che fondi il relativo potere.
Ed a tal proposito si rileva, da un lato, che non si riscontra alcuna specifica norma di legge che riconosca la facoltà in discorso per le considerate tipologie contrattuali od in relazione a principi generali dell'ordinamento che possono trovare applicazione nelle fattispecie rilevanti, e dall'altro, considerato che il richiedente Dipartimento non fa cenno della sussistenza, nei diversi contratti stipulati per le diverse operazioni finanziarie riguardate, di una clausola contrattuale attributiva della facoltà in discorso, e rilevato che una eventuale siffatta previsione, derogativa di un principio generale, pur non esigendo formule sacramentali, dovrebbe essere redatta in termini precisi ed inequivoci, tali da non lasciare alcun dubbio circa la volontà dei contraenti di inserirla nel negozio da loro sottoscritto (cfr. Cassazione, 26 novembre 1987, n. 8776), che è possibile dedurre la inesistenza in detti contratti di una disposizione di tale contenuto.

Ciò posto si osserva comunque, in via generale, che, ai sensi dell'art. 2 della l.r. 18 dicembre 2000, n. 26 - richiamato nella richiesta di consulenza quale norma-fonte di quella rimodulazione del debito cui si intenderebbe procedere - la procedura per l'individuazione della controparte, e quindi in buona sostanza per l'aggiudicazione del relativo servizio finanziario, appare da individuarsi nella ivi prevista trattativa privata.

Per quanto riguarda, infine, i limiti soggettivi relativi alla concentrazione del rischio, in assenza peraltro di una apposita disciplina regionale, non può che ritenersi applicabile, sia per il principio di continuità dell'ordinamento, sia in ossequio ad una competenza normativa in materia esplicitamente riconosciuta allo Stato dalla Corte costituzionale con la citata sentenza 376/2003, sia infine nel rispetto di quei principi di buon andamento e di prudente amministrazione che regolano l'esercizio dell'attività amministrativa, quanto specificamente disposto dal già richiamato "Regolamento concernente l'accesso al mercato dei capitali da parte delle province, dei comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle comunità isolane, nonché dei consorzi tra enti territoriali e delle regioni, ai sensi dell'articolo 41, comma 1, della L. 28 dicembre 2001, n. 448." approvato con D.M. 1 dicembre 2003, n. 389, secondo cui soltanto per le operazioni diverse da quelle relative alla gestione di un fondo per l'ammortamento del capitale da rimborsare o per la conclusione di uno swap per l'ammortamento del debito - obbligatorie, ai sensi dell'art. 41, comma 2, della L. 448 del 2001, nelle ipotesi di emissione di titoli obbligazionari con rimborso dl capitale in unica soluzione alla scadenza - e qualora l'importo nominale delle operazioni in derivati individuate all'art. 3 poste complessivamente in essere superi i 100 milioni di euro, si impone, al fine di una opportuna diversificazione del rischio, il riequilibrio della esposizione con l'obiettivo di raggiungere, a seguito della conclusione di nuove operazioni in derivati, un tetto massimo per ogni singola controparte del 25% del totale delle operazioni in essere.

3.- Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso al presente parere, presso codesto Dipartimento, da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.


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