Pos. 1  Prot. N. 7.11.05 



Oggetto: Servizio di elisoccorso. Richiesta di revisione contrattuale.




Allegati n...........................


ASSESSORATO REGIONALE ALLA SANITA'

Dipartimento Regionale Fondo

Sanitario


Palermo







1.Con la nota n. 0132 del 13 gennaio 2005, codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine ad una richiesta proveniente dall'ATI xxxx - cui è stato affidato, a seguito di gara ad evidenza pubblica, il servizio di pronto soccorso di emergenza con eliambulanza regionale, - "di sottoscrivere un atto aggiuntivo volto ad operare una revisione delle condizioni contrattuali al fine di eliminare e/o ridurre l'alterazione dell'equilibrio economico delle prestazioni riscontrato in favore dell'Amministrazione committente".
Viene rappresentato, infatti, che codesta Amministrazione ha stipulato, in data 15 gennaio 2004, con l'Associazione Temporanea di Imprese xxxx e xxxxxxx s.r.l. il contratto per il servizio di cui sopra..
L'art. 18 del suddetto contratto rapporta il compenso economico dovuto a due parametri : la tariffa "A" "Aeromobile in servizio", riferita ad un prezzo fisso mensile; e la tariffa "B" " Ora di volo" riferita ad un prezzo orario dell'attività di volo dell'eliambulanza.
Il successivo art,. 19 precisa " che la tariffa A" non sarà applicata per i periodi di tempo in cui l'eliambulanza sarà in stato di fuori servizio tecnico"
Ciò posto codesto Servizio ha proceduto a detrarre dalla tariffa "A" il conteggio dei fermi tecnici, così come previsto dal contratto.
L'ATI, di contro, contesta gli articoli del contratto che hanno determinato le decurtazioni sopra dette, adducendo alcune motivazioni.
In primo luogo la previsione contrattuale di una penale qualora la somma dei tempi fuori servizio superi le 2500 ore annue; in secondo luogo la mancata corresponsione della tariffa " A" nel caso di " fermo tecnico", che, aggiungendosi ipoteticamente alla penale, secondo l'ATI, determinerebbe "una alterazione della sinallagmaticità contrattuale, producendo in capo alla xxx un sacrificio che altera l'economia del contratto e l'equilibrio originariamente esistente tra le corrispettive prestazioni".
Si sostiene inoltre che i fermi tecnici, (per i quali è prevista la detrazione della tariffa) non dipendono in alcun modo da un inadempimento imputabile all'istante, poichè sussiste la necessità di sottoporre i mezzi agli interventi "che l'ATI affidataria deve obbligatoriamente effettuare per le manutenzioni programmate o derivanti da cause accidentali".
Pertanto codesto Dipartimento chiede se possa accogliersi tale richiesta" e se le motivazioni e la documentazione prodotta possano ritenersi sufficientemente valide affinché si possa aderire alla richiesta dell'ATI".

2. Sulla questione prospettata si osserva quanto segue.
Il principio fondamentale che sovrintende all'adempimento del contratto di appalto è che il rischio della difficoltà dell'opus è a carico dell'appaltatore. Come è noto, infatti, l'appalto di opere pubbliche o di servizi è un contratto in cui l'appaltatore (imprese, società, consorzi, associazioni temporanee di imprese) assume - con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio - il conseguimento di un opus, ovvero la produzione di un'utilità, (nel caso dell'appalto di servizi), dietro corrispettivo.
In particolare, che è il caso che qui interessa, l'appalto di un servizio comporta sempre la prestazione del risultato di un facere, che però non consiste, a differenza dell'appalto di opera pubblica, in un bene materiale.
Per difficoltà dell'opus è da intendersi quelle che concernono la materiale realizzazione dell'opera o dell'utilità, cioè quelle che determinano maggiori oneri tecnici di esecuzione e quindi un maggior costo e che, sia se preesistenti che sopraggiunte, fanno parte del risultato promesso e quindi gravano sull'appaltatore.

Ipotesi diversa è quella che concerne le previsioni soggettive dell'appaltatore e cioè le rappresentazioni personali che egli si sia fatto in ordine all'esecuzione dell'opera o del servizio, ai calcoli preventivi sul suo tornaconto, al rendimento economico che egli abbia previsto.
Principio fondamentale in dottrina è quello secondo cui le previsioni puramente soggettive dell'appaltatore, quale frutto di sue indagini relative, ad esempio, alla convenienza a partecipare o meno ad una gara e presentare una determinata offerta piuttosto che un'altra, non possono che rientrare nel rischio che deve accollarsi l'appaltatore.
Ed invero, nel caso in esame, l'A.T.I xxx - cui è stato aggiudicato l'appalto relativo al servizio di pronto soccorso di emergenza con elicotteri- era perfettamente a conoscenza dei termini e delle condizioni economiche poste nel contratto nonchè delle clausole in esso contenute, poiché dalla stessa sottoscritte.
Pertanto non può ragionevolmente sostenere che l'applicazione delle penali (prevista peraltro nel solo caso di superamento di 2500 ore annue di fermo tecnico) e il mancato pagamento della tariffa "A", nel caso di fuori servizio tecnico, determini un'alterazione della sinallagmaticità contrattuale, e dell' l'equilibrio originariamente esistente tra le prestazioni ".
Infatti tali condizioni erano perfettamente note all'ATI, non riscontrandosi, nel caso di specie, oneri diversi o maggiori rispetto a quelli indicati nel contratto che abbiano reso più onerosa la prestazione dell'appaltatore e che eventualmente, avrebbero potuto determinare una rischio a carico del committente.
Vi è da aggiungere, inoltre, che la mancata osservanza da parte dell'ATI delle clausole contenute nel capitolato viola uno dei principi fondamentali che soivraintendono allo svolgimento delle gare: il principio della parità di trattamento tra i concorrenti.
Infatti si può ragionevolmente presumere che la presenza delle suddette condizioni abbia scoraggiato diverse imprese dalla partecipazione alla gara, in quanto non in possesso dei requisiti richiesti o comunque non in grado di garantire il servizio alle condizioni indicate nel capitolato.
Pertanto la pretesa dell'impresa istante di procedere ad una revisione di tali clausole sarebbe in palese violazione di tale superiore principio.
Le considerazioni sopra effettuate trovano peraltro conferma nella giurisprudenza che ha costantemente negato la possibilità di modificazione delle condizioni contrattuali indicate nel bando o nel capitolato, dopo l'aggiudicazione (Cass, sez. I, 18.12.2003, n. 19433; C.S., sez. V, 16.11.1998, n. 1614).
Soltanto nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, l'appaltatore potrebbe esperire in sede giudiziaria l'azione di risoluzione ai sensi dell'art.1467 c.c.
Senonchè nella fattispecie, non ricorrono chiaramente i presupposti per l'esercizio di tale rimedio, e conseguentemente, essendo rimasto inalterato l'equilibrio originariamente esistente tra le prestazioni, non può che respingersi la richiesta inoltrata dall'ATI di operare una revisione delle condizioni contrattuali.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

3. A termini dell'art.15, comma 2, del " Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FONS", ed alla conseguente diffusione.
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