Pos. IV Prot. 17956/253.2004.11

OGGETTO: Contratti ed obbligazioni della P.A.- Gara.- Piattaforma telematica integrata.

ASSESSORATO REGIONALE
BILANCIO E FINANZE
Dipartimento bilancio e tesoro
(Rif. nota n. 29736 del 17.11.04)
P A L E R M O

1.- Con la nota in riferimento, rassegnato lo stato procedurale di una gara "assimilabile all'appalto concorso" indetta per la selezione del soggetto che costituisca il socio di minoranza della società di cui all'art. 78 della l.r. 3 maggio 2001, n. 6 - denominata "Società Euromediterranea per lo Sviluppo dell'Informazione" (SESI) S.p.a. - ed al quale, al contempo, affidare la progettazione, realizzazione e gestione della "Piattaforma telematica integrata della Regione siciliana", è stato chiesto l'avviso dello scrivente su di una complessa problematica conseguente alle dichiarazioni rese da parte dei due raggruppanti temporanei di imprese che hanno presentato offerte, ed alla correlata decisione assunta dalla Commissione di aggiudicazione che ha sospeso le operazioni di gara e trasmesso i verbali di seduta a codesto Dipartimento per le necessarie e consequenziali determinazioni.
La situazione verificatasi appare ascrivibile - ad avviso del richiedente ramo di Amministrazione - alla portata della garanzia definitiva richiesta, "a pena di esclusione" nella lettera di invito, quale peraltro interpretata da parte dell'Amministrazione regionale in sede di risposta alle richieste di chiarimento formulate (FAQ), pubblicata, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sul sito internet dell'Assessorato.
Ciò sostanzialmente premesso, "si sottopone l'intera questione" a questo Ufficio, a cui, in particolare si pongono i seguenti quesiti:
A) se la dichiarazione resa dagli offerenti (rectius: le garanzie definitive da prestarsi in relazione alle quali viene richiesto formale impegno del fidejussore al relativo rilascio) debba riferirsi alle prestazioni discendenti dalla realizzazione della Piattaforma telematica ovvero debba estendersi alla futura attività della SESI S.p.a.;
B) se allo stato del procedimento di gara possano essere richieste integrazioni della documentazione;
C) se, stante gli esiti di gara deserta in conseguenza dell'esclusione degli offerenti, sia possibile, al fine di procedere ad una trattativa privata, modificare gli atti di gara con puntuali precisazioni;
D) se, addivenendo all'ipotesi della trattativa privata, possano ammettersi soltanto gli attuali offerenti, ovvero debbano invitarsi tutti i soggetti a suo tempo preselezionati;
E) se, infine, nell'indicata ipotesi di indizione di una trattativa privata, possa essere mantenuto l'impianto procedurale dell'appalto concorso e possano essere indicati termini di presentazione delle offerte ristretti.

2.- Allo scopo di riscontrare compiutamente l'articolata richiesta di consulenza formulata occorre, preliminarmente, procedere a taluni chiarimenti.
In primo luogo si osserva che la procedura di selezione di cui è discorso, autoqualificasi "assimilabile all'appalto concorso" (cfr. premesse della lettera di invito ed art. 1.3 del Capitolato speciale di appalto) è regolata dall'invito alla presentazione delle offerte, che, determinando le relative forme, modi e termini, viene ad assumere il ruolo di bando di gara e quindi, di lex specialis della procedura ristretta posta in essere.
L'inosservanza delle prescrizioni per la cui violazione, in detta sede, è comminata l'esclusione dalla gara esclude che residui una facoltà di valutazione discrezionale circa l'effettiva incidenza sull'interesse sostanziale presupposto che il mancato rispetto delle condizioni richieste determina, salva soltanto la possibilità di una regolarizzazione formale della documentazione laddove non attenga al contenuto (cfr. Consiglio di Stato, Sez, IV, 11 luglio 2001, n. 3875).
In presenza di una espressa comminatoria di esclusione dalla gara in conseguenza del mancato rispetto di puntuali prescrizioni, non è consentito invero l'utilizzo di quel criterio teleologico, fondato su principi elaborati dalla giurisprudenza, che correla l'esclusione alle sole prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell'amministrazione committente o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez, VI, 25 maggio 1993, n. 377); detto criterio teleologico ha infatti un mero valore suppletivo rispetto a quello formale, potendo essere utilizzato solo se una determinata formalità non sia stata prevista espressamente a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857).
In tale ipotesi infatti risulta inammissibile ogni valutazione circa la rilevanza delle prescritte formalità al fine della maggiore partecipazione e selezione delle offerte, poiché essa si verrebbe indebitamente a soprapporre a quella già operata in sede di determinazione delle condizioni di gara, alla cui osservanza la commissione di gara e l'amministrazione committente è tenuta a garanzia dei principi di imparzialità e di trasparenza.
Puntualmente poi il giudice amministrativo d'appello (cfr. Consiglio di Stato, Sez, V, 15 giugno 2001, n. 3183) - risolvendo una fattispecie analoga, per quanto puntualmente rileva, a quella oggi in esame - ha confermato che va esclusa dalla gara una ditta che, in violazione di una clausola del bando, la quale richiedeva, a pena di esclusione, oltre alla cauzione provvisoria, anche una dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare ulteriore garanzia definitiva, abbia omesso di produrre detta dichiarazione d'impegno del fideiussore.
La cauzione definitiva, peraltro, appare costituire parte integrante dell'offerta e non semplice elemento a corredo di essa, e la sua inesistenza, o più semplicemente, insufficienza, non potrebbe, anche in assenza di una espressa comminatoria di esclusione, essere sanata con successivi adempimenti poiché mira a soddisfare l'interesse dell'amministrazione ad anticipare al momento della presentazione delle offerte l'acquisizione della garanzia dell'esatto adempimento dei futuri obblighi contrattuali.
Di contro essa costituisce un sicuro onere finanziario, configurando un costo che condiziona sotto il profilo economico la proponibilità di un'offerta.
Gli impegni richiesti, o meglio, l'individuazione delle prestazioni che le garanzie sono chiamate a coprire, costituiscono dunque un elemento fondamentale dell'offerta, quantomeno sotto il profilo economico.
La modificazione o la limitazione degli impegni fideiussori richiesti, ancorché essi costituiscano condizioni "illegittime ed eccessivamente onerose" che "non consentono la presentazione di offerta circostanziata" - come si dichiara da parte di uno dei due raggruppamenti temporanei di imprese che hanno presentato il richiesto plico al fine della partecipazione alla gara - ovvero configurino un "rischio non assicurabile", e conseguentemente non possano essere soddisfatti "stante la rappresentata impossibilità di produrre le citate garanzie da parte delle principali compagnie di assicurazione" - come da parte dell'altro raggruppamento temporaneo di imprese partecipante alla selezione si afferma in una dichiarazione prodotta in luogo dei documenti richiesti - non appare potersi legittimamente porre in essere in questa fase del procedimento, pena la lesione del principio di uguaglianza che sovrintende ad ogni fase del procedimento ad evidenza pubblica di scelta del contraente.
In ipotesi, infatti una interpretazione riduttiva degli impegni fideiussori richiesti - o comunque una diversa risposta al quesito formulato sul punto, in pendenza del termine per la partecipazione alla gara - avrebbe potuto indurre altri soggetti a cui, conclusa la fase di preselezione, era stata rimessa la lettera di invito, alla presentazione di una offerta.
Dalle considerazioni svolte, acclarata l'impossibilità di non correlare alla mancanza dei documenti richiesti la sancita esclusione dalla procedura di gara, emerge che una sostanziale modifica delle precedenti condizioni di gara postula, quale conseguenza, l'integrale ripristino della situazione di par condicio tra tutti i soggetti legittimati.
E quindi, in altri termini, la sostanziale riapertura della gara determinata da una rivalutazione delle condizioni fondamentali richieste agli offerenti - e cioè da un diverso apprezzamento delle esigenze da garantire attraverso i depositi cauzionali o le fideiussioni richieste, ovvero di altre obbligazioni la cui accettazione si imponeva ai partecipanti - fondata sul principio costituzionale del buon andamento che impegna l'amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.

Quanto, in via generale, ritenuto, risponde sostanzialmente alla formulata richiesta di consulenza, superando la necessità di affrontare i singoli quesiti proposti, la cui soluzione appare invero assorbita dall'avviso espresso.
Ciò non di meno, in uno spirito di fattiva collaborazione teso ad assicurare la rispondenza dell'azione amministrativa al pubblico interesse, si ritiene di dovere puntualizzare taluni ulteriori aspetti della problematica.
Innanzitutto si osserva che l'impegno richiesto "a garanzia delle prestazioni correlate allo svolgimento delle attività informatiche per il tramite della costituenda società" non soltanto configura una garanzia finanziaria relativa, in buona sostanza, all'integrazione del capitale di rischio il cui esito risulta rimesso fondamentalmente alle scelte imprenditoriali, ma estende, indebitamente, la sua copertura ad accadimenti rimessi a determinazioni del socio di maggioranza della società in discorso, e cioè della Regione siciliana medesima.
Si rileva poi che la prevista obbligazione dei soci alla reintegra del capitale sociale confligge con i principi generali che disciplinano le società a base patrimoniale, e, specificamente, le società per azioni, in cui, all'infuori dell'ipotesi di unico azionista disciplinata dall'art. 2362 del codice civile, non esiste una responsabilità esterna dei soci, essendo unicamente la società responsabile per le obbligazioni dalla stessa assunte. Questo principio, limitando le obbligazioni dei soci al versamento dell'importo del capitale sottoscritto, esclude ogni obbligo degli stessi di reintegrare le perdite di esercizio (Corte di cassazione, 3 luglio 1968, n. 2215).

Le considerazioni svolte inducono a ritenere che, nella fattispecie, debba procedersi, come cennato, ad una rinnovazione dell'intera procedura.
La possibilità di procedere con una trattativa privata riservata agli attuali partecipanti risulta di contro esclusa in ragione della sostanziale modifica delle condizioni iniziali dell'appalto che anche la sola limitazione dell'impegno fidejussorio determinerebbe.

3.- Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.