POS. V Prot._______________/140.04.11

OGGETTO: Direttori generali di Aziende sanitarie. Nomina in consigli di amministrazione di strutture di sperimentazione gestionale. Compatibilità.




ASSESSORATO REGIONALE SANITA'
DIPARTIMENTO FONDO SANITARIO - ASSISTENZA SANITARIA E OSPEDALIERA - IGIENE PUBBLICA
PALERMO



1. Con nota n. 2667/S. I del 29 giugno 2004 codesto Dipartimento ha chiesto allo Scrivente un parere in ordine alla possibilità, per i Direttori generali di Aziende ospedaliere socie dell'XXXX di YYYY, di far parte del consiglio di amministrazione dell'Istituto medesimo, stante l'incompatibilità sancita dal comma 10 dell'art. 3 bis del d. l.vo 30 dicembre 1992, n. 502, e il divieto di concorrenza previsto dall'art. 2390 del codice civile sancito anche per i direttori generali di società concorrenti.

La questione trae origine da osservazioni, in tal senso, formulate da un consulente legale (allegate alla predetta richiesta) su bozze di statuto e di patti parasociali (il cui testo non è allegato alla predetta nota).

Da colloqui di chiarimento, intercorsi per le vie brevi, codesto Dipartimento ha specificato che l'XXXX concretizza una struttura di sperimentazione gestionale di cui all'art. 9bis del d. l.vo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modifiche ed integrazioni, da gestire tramite la costituzione di società mista tra le Aziende ospedaliere in questione ed una struttura sanitaria privata.
2. In ordine alla suesposta questione, si osserva quanto segue.

L'art. 9 bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo attualmente vigente, prevede che le regioni autorizzino programmi di sperimentazione gestionale -coerenti con il Piano sanitario regionale- relativi a modelli innovativi di collaborazione tra strutture del servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche mediante società miste, nelle quali il coinvolgimento del settore pubblico risulti maggioritario.

Il medesimo decreto legislativo 502/1992, all'art. 3 bis, nel delineare lo status di direttore generale delle Aziende sanitarie pubbliche, prevede, al comma 10, che "La carica di direttore generale è incompatibile con la sussistenza di altro rapporto di lavoro, dipendente o autonomo".

Infine, l'art. 2390 del codice civile, nel testo novellato dal d. lv.o 17 gennaio 2003, n. 6, nello stabilire il divieto di concorrenza per gli amministratori di società, specifica che "Gli amministratori non possono ...... essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea".



In ordine alla questione sottoposta, si osserva, in primo luogo, che l'incompatibilità di cui all'art. 3 bis, comma 10, del d. l.vo 502/1992 non osta, in via di principio, all'assunzione di cariche sociali, dal momento che tale assunzione non concretizza un rapporto di lavoro, rientrando, piuttosto, nel concetto di mandato. La richiamata disposizione, in verità, appare posta in conseguenza dell'"esclusività" del rapporto di lavoro sancita al comma 9 del medesimo articolo, piuttosto che per esplicitare un aspetto del cosiddetto obbligo di "fedeltà aziendale" imposto al lavoratore e che per la giurisprudenza e dottrina non si esaurirebbe nelle tre specifiche e negative obbligazioni che l'art. 2105 c.c. pone a carico del lavoratore (divieto di concorrenza, di divulgazione di notizie inerenti all'organizzazione ed ai metodi di produzione e divieto di uso pregiudizievole di tali notizie), ma, al di là dell'esplicito disposto normativo, si specificherebbe ulteriormente in un'obbligazione di contenuto positivo che imporrebbe al lavoratore un comportamento leale nei confronti del datore di lavoro, nonché l'obbligo di tutelare gli interessi di quest'ultimo conseguentemente astenendosi, tra l'altro, da qualsiasi atto che possa al datore arrecare pregiudizio anche solo potenzialmente (cfr., oltre a Cass. 1° giugno 1988 n. 3719 e 16 gennaio 1988, n. 299, Cass. 18 luglio 1987, n. 6342; 17 febbraio 1987, n. 1711; 20 gennaio 1987, n. 495; 29 luglio 1986, n. 4868; 11 aprile 1986, n. 2555; 3 febbraio 1986, n. 645; 26 ottobre 1982, n. 5618; 14 luglio 1981, n. 4622).


Per altro verso, comunque, si osserva che l'incompatibilità di cui al richiamato art. 3 bis, comma 10, del d.l.vo 502/92 riguarda la posizione personale del direttore generale di aziende sanitarie, e non potrebbe venir in rilievo laddove il soggetto medesimo venga ad assumere una carica sociale nell'Istituto in questione in ragione della propria carica istituzionale nell'Azienda sanitaria e nell'interesse della medesima.


Quanto, infine, al divieto posto dall'art. 2390 del codice civile, si osserva che tale divieto non è assoluto, dal momento che la medesima norma consente, con l'autorizzazione dell'assemblea dei soci, l'assunzione di cariche in situazioni virtualmente di concorrenza. A maggior ragione, pertanto, in via di principio appare ammissibile che una tale possibilità venga previamente fissata nei patti statutari.

Ma, con riferimento alla concreta fattispecie in esame, va osservato che il predetto divieto è relativo all'assunzione di cariche in "società" concorrenti, mentre, in fattispecie, i direttori generali sono a capo di istituzioni pubbliche non economiche.

Ed, ancora, non può non rilevarsi che, trattandosi di società mista a partecipazione maggioritaria pubblica in cui, tra l'altro, occorre "definire partitamente i compiti, le funzioni e i rispettivi obblighi di tutti i soggetti pubblici e privati che partecipano alla sperimentazione gestionale" (art. 9 bis, comma 2, lett e, d. l.vo 502/1992) in via di principio non dovrebbero porsi problemi di interferenza di tipo concorrenziale tra le attività dell'Istituto e dei soggetti istituzionali che allo stesso danno vita.

Per quanto sopra rilevato, non sembra che le disposizioni dell'art. 3 bis, comma 10, del d. lv.o 502/1992 o dell'art. 2390 del codice civile possano giuridicamente determinare l'impossibilità della presenza nel consiglio di amministrazione dell'Istituto in questione dei Direttori generali delle Aziende sanitarie socie.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.

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