Pos.1	Prot. N. 70.11.04

Oggetto: Ritardata esecuzione di rilievi topografici e batimetrici. Penale. Sproporzione rispetto al corrispettivo. Riducibilità.




Allegati n...........................




ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Dipartimento Regionale Lavori Pubblici
Servizio Infrastrutture e Trasporti

Palermo




1. Con la nota n. 778 del 18 marzo 2004, codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente " in ordine alla quantificazione della penale nel caso in cui questa raggiunga importi sproporzionati rispetto all'ammontare dei lavori".

In particolare viene riferito che con atti di cottimo fiduciario sono stati affidati ad un'impresa due perizie per l'esecuzione di rilievi topografici e batimetrici relativi alla costruzione di una diga foranea, per gli importi, rispettivamente di £. 10.425.240 e £. 35.646.000.
In entrambi i casi è stato convenuto un termine per l'esecuzione dei lavori ed una penale per ritardata ultimazione corrispondente, per la prima perizia a £ 50.000 giornaliere e per la seconda perizia a £ 100.000 giornaliere.
Essendosi conclusi i lavori rispettivamente con un ritardo di 244 giorni e 212 giorni rispetto alla data convenuta, la ditta è risultata creditrice , per la prima perizia, di una somma di £. 10.425.240 a fronte di un debito di £ 12.200.000, maggiore quindi dell'intero credito vantato per l'esecuzione dei lavori.; per la seconda perizia, invece, è risultata creditrice di £. 35.646.000 a fronte di un debito di £ 21.200.000.

Posto che il direttore di lavori ha chiesto alla ditta di rimodulare le proprie richieste, mentre l'impresa insiste per ottenere il pagamento dei lavori eseguiti, viene chiesto il parere dello Scrivente in ordine all'ammontare della penale nel caso in cui questa raggiunga un importo sproporzionato rispetto al pagamento convenuto .

2. Sulla questione prospettata si osserva quanto segue.

La clausola penale per ritardato adempimento ha funzione risarcitoria satisfattoria poiché si risolve nella determinazione preventiva del danno derivante dalla ritardata esecuzione della prestazione.
Essa è proporzionata all'importanza del lavoro ed è graduata in base all'interesse che la P.A. ha alla sua tempestiva esecuzione .
Non vi sono comunque limiti a priori, positivamente stabiliti, all'ammontare complessivo delle penali, tranne quello derivante dalla necessità di evitare che le penalità finiscano con l'esaurire il valore del contratto. (Cianflone, "L'appalto di opere pubbliche" Giuffrè, 1999).
In tal senso si esprimono pure alcuni pareri del Consiglio di Stato ( Relazione Consiglio di Stato, 1961-1965, II, 110) specie in tema di forniture, nelle quali il limite massimo è stato apprezzato tra il dieci ed il venti per cento dell'importo del contratto, percentuale ritenuta mediamente corrispondente al margine di utile dell'impresa ( cfr. Cass., Sez, III, 5.11.2002, n. 15497; Tar Campania, sez. II, 7.2.2002, n. 733 e C. Conti sez. giur. Liguria 13.12.1999, n. 1141)
Si profila dunque la possibilità di ridurre la penale "ad aequitatem" così come prescritto dall'art. 1384 c.c. che attribuisce al giudice ordinario tale facoltà quando l'obbligazione è stata eseguita in parte, ovvero il suo importo risulti manifestamente eccessivo, avuto riguardo all'interesse del creditore all'adempimento.(cfr. C.Stato, sez. II, 11.01.1996, n. 3157/95; Cass. Sez. II, 7.8.19992, n. 9366; Cass. Sez. III, 18.3.2003, n. 3998)
La giurisprudenza ha infatti riconosciuto il potere del giudice di ridurre equamente la penale anche con riguardo a quella stipulata in favore della p.a. e ciò in considerazione della struttura dei contratti ad evidenza pubblica i quali, una volta stipulati, sono retti interamente dal diritto privato.
Posto che nel caso in esame le penali pattuite hanno raggiunto un importo eccessivo, che in uno dei due casi supera addirittura il corrispettivo dovuto, è necessario verificare la concreta possibilità di procedere alla suddetta riduzione .
Da un lato bisogna considerare il cosiddetto "interesse del creditore all'adempimento" prescritto dall'art. 1384 c.c. ossia, nel caso di specie, l'interesse dell'Amministrazione all'esecuzione della prestazione contrattuale.
In questo senso sembra evidente che vi sia stato un interesse dell'Amministrazione all'esecuzione dei lavori previsti in assenza del quale si sarebbe proceduto alla risoluzione del contratto.
Inoltre la giurisprudenza ha riconosciuto il potere anche della stessa Amministrazione (C. Stato, sez. III, 29.5.1979, n. 296/79) di ridurre equamente la penale, in applicazione di un principio di giustizia sostanziale, quando essa risulti sperequata rispetto all'inadempimento dell'impresa.
In questo senso, posto che l'Amministrazione ha comunque utilizzato la prestazione, pur tardivamente eseguita, ma che permane un evidente sperequazione tra l'onere della penale ed il corrispettivo per i lavori svolti, si suggerisce di procedere ad una equa riduzione della penale tramite un accordo di natura transattiva con cui l'Amministrazione rinunci all'esecuzione dell'intero importo.
La transazione, da stipularsi in forma scritta, quale strumento di composizione negoziale della lite attraverso cui si dispone di un diritto o se ne concorda un nuovo regolamento ( cfr. art. 1965, c.c.), appare il mezzo più idoneo, nella fattispecie, a comporre il potenziale conflitto raggiungendo un accordo sull'importo della penale da applicare concretamente.

Posto quindi che il cosiddetto "utile di impresa" viene generalmente quantificato tra il dieci ed il venti per cento del compenso contrattuale, l'Amministrazione potrà pervenire ad una riduzione della penale facendo applicazione dei criteri sopra suggeriti limitando l'ammontare della stessa in misura pari all'utile che l'impresa avrebbe potuto conseguire in caso di regolare adempimento.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.



3. A termini dell'art.15, comma 2, del " Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FONS", ed alla conseguente diffusione.