Gruppo OS. V Prot._______________/21.11.0OGGETTO:
OGGETTO: Riserve naturali. Gestione. Affidamento a società mista. Possibilità. Quesiti.





ASSESSORATO REGIONALE DEL TERRITORIO E DELL'AMBIENTE
Dipartimento TerritorioALERMO


. Con nota prot. n.4167 del 28 gennaio 2004, codesto Dipartimento ha chiesto l'avviso dello Scrivente in ordine alla portata dell'art.121, L.r. 16.4.2003, n.4, rubricato "Gestione di riserve", che consente alla Province regionali di avvalersi, nel rispetto di quanto previsto ai commi 1 e 3 dell'art.39 bis, L.r. 6.5.1981, n.98 e successive modifiche e integrazioni, mediante la stipula di specifiche convenzioni, di società per azioni di cui all'art.18, L.r.6.3.1986, n.9, le cui finalità statutarie prevedono espressamente lo svolgimento di servizi afferenti la salvaguardia e la valorizzazione ambientale.
a questione sorge dall'iniziativa assunta dalla Provincia regionale di XXXX, ente gestore della riserva naturale speciale "yyyy", che in data 20.5.2003, con delibera di Giunta n.180, approvava uno schema di convenzione per l'affidamento della gestione della riserva ad una società per azioni a partecipazione maggioritaria della Provincia.
Al contempo, la Provincia chiedeva rassicurazioni a codesto Dipartimento in ordine alla possibilità per la stessa di utilizzare le risorse finanziarie regionali, -destinate a coprire i costi del personale assegnato dalla Provincia alla gestione delle riserve-, per il personale reclutato dalla predetta società mista (nota n.5612 del 15.5.03, allegata). n seguito alle osservazioni sollevate da codesto Dipartimento, -che, con nota n.42408 del 18 luglio 2003, argomentava che, ex art.121, L.r. n.4/2003, è possibile affidare alla società di servizi, non la gestione della riserva, bensì i singoli servizi afferenti la stessa-, la Provincia di XXXX, con delibera n.212 del 27 agosto 2003, provvedeva a modificare il precedente schema di convenzione.
Tuttavia, codesto Dipartimento, pur rilevando che il nuovo schema di convenzione, in seguito alle modifiche recate, letteralmente affida alla società mista non più la "gestione della riserva" ma i "servizi di valorizzazione, fruizione pubblica e controllo" della riserva, osserva che, nella sostanza, la provincia delega pur sempre "propri compiti gestionali istituzionali", come risulterebbe dagli artt.2, 4 e 5 dello schema di convenzione.
Ciò premesso, codesto Dipartimento ha chiesto allo Scrivente di chiarire la portata dell'art.121, L.r. n.4/2003, anche al fine di "definire e indirizzare il regime delle convenzioni per l'espletamento di servizi all'interno delle riserve naturali".
Codesto Dipartimento chiede altresì se, come richiesto dalla Provincia di XXXX, sia possibile retribuire il personale reclutato dalle società miste con le risorse finanziarie finalizzate alla retribuzione del personale di cui all'art.39 bis, L.r. n.98/1981 e successive modifiche e integrazioni.

. Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.
a problematica va affrontata partendo dall'esame delle disposizioni dettate dal legislatore regionale in materia di riserve naturali.
a L.r. 6 maggio 1981, n.98, e successive modifiche e integrazioni, recante "Norme per l'istituzione nella Regione siciliana di parchi e riserve naturali", in particolare, dispone che le riserve sono istituite con decreto dell'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente, previo parere del Consiglio regionale, che contiene la delimitazione definitiva della riserva, l'individuazione dell'affidatario e la statuizione degli obblighi dello stesso, in rapporto alle indicazioni tecniche fissate dal Consiglio regionale per la realizzazione dei fini istituzionali delle riserve medesime (art.6, secondo e terzo comma).
All'art.20, L. r. cit., come sostituito dall'art.20, l.r. n.14/1988, sono poi dettate le "norme per la gestione delle riserve naturali", stabilendosi chiaramente che "la gestione delle riserve naturali può essere affidata alle province regionali, all'azienda regionale delle foreste demaniali, ad associazioni naturalistiche, alle università, previo parere del Consiglio regionale, sentita la commissione legislativa permanente per l'ecologia dell'Assemblea regionale siciliana" (primo comma) eche "ai fini della gestione delle riserve l'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente, à provvede ad accreditare agli enti gestori à all'inizio di ogni esercizio finanziarioà(le somme) relative alla gestione, previa relazione dell'ente gestore sui risultati conseguiti nell'anno precedente e documentata richiesta per quello successivo" (secondo comma).
A parte l'ovvia considerazione che la norma non lascia dubbi sull'intento del legislatore di fare capo, per la gestione delle riserve, unicamente ai soggetti ivi elencati, va rilevato che "l'ente gestore della riserva", al pari dell'Ente parco, in tutte le "disposizioni comuni ai parchi e alle riserve naturali", è il soggetto cui, nell'intento del legislatore, la Regione riconosce i poteri e statuisce gli obblighi relativi alla gestione (vedi artt.21-24).
Nel caso in esame, in particolare, l'art.13, l.r. 3 ottobre 1995, n.71, che ha istituito la riserva naturale speciale del YYYY, al secondo comma, "individua nella provincia regionale di Enna l'ente gestore della riserva onde garantire gli interventi mirati e concertati con gli organismi regionali preposti".

Su questo quadro normativo, il legislatore è di recente intervenuto con l'art.121 della L.r. 16 aprile 2003, n.4, rubricato "Gestione di riserve", che così recita: 1. Le province regionali nel rispetto di quanto previsto ai commi 1 e 3 dell'art.39 bis della legge regionale 6 maggio 1981, n.98 e successive modifiche e integrazioni, possono avvalersi, mediante la stipula di specifica convenzione, di società per azioni di cui all'art.18 della legge regionale 6 marzo 1986, n.9 le cui finalità statutarie prevedono espressamente lo svolgimento di servizi afferenti la salvaguardia e la valorizzazione ambientale".
Con la norma in esame, il legislatore ha inteso estendere la modalità operativa prevista all'art.18, l.r. n.9/1986 per "la gestione di pubblici servizi", anche alla "gestione di riserve", con la conseguenza che la Provincia può validamente costituire società allo scopo di avvalersi di un apparato privatistico per il disimpegno di servizi legati alla gestione della riserva.
a legge specifica infatti che la Provincia può avvalersi delle società perazioni"di cui all'articolo 18 della legge regionale 6 marzo 1986, n.9 le cui finalità statutarie prevedono espressamente lo svolgimento di servizi afferenti la salvaguardia e la valorizzazione ambientale".
Trattasi delle società a prevalente capitale pubblico che"i comuni e le province hanno facoltà di promuovere, per la gestione di servizi pubblici, à qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati" (così art.18, l.r. n.9/1986 richiamato; nel caso che ci occupa la valutazione sull'opportunità, che costituisce requisito di legittimità delle decisioni adottate dagli enti locali, è chiaramente fatta a monte dallo stesso legislatore).
l legislatore ha, dunque, individuato una categoria giuridica -quella della società per azioni mista- che ha assunto una ben precisa fisionomia nel nostro ordinamento, affermandosi quale modalità alternativa di gestione di pubblici servizi da parte degli enti locali e che trova una previsione di carattere generale nell'art.22, L.8.6.1990, n.142, ora artt.112 e 113, D.Lgs. 18.8.2000, n.267, di recente modificati dall'art.14, D.L. 30.9.2003, n.269, convertito, con modificazioni, in legge 24.11.2003, n.326. n breve, gli enti locali possono provvedere all'espletamento dei compiti loro demandati dalla legge con il proprio apparato, ma possono anche scegliere, nel rispetto di certe condizioni, di avvalersi di una struttura societaria estranea alla struttura organizzativa dell'ente, senza che ciò pregiudichi la titolarità dei servizi in capo all'ente.

Si deve però chiarire che, al di là della formulazione letterale della norma regionale (che non pone specifiche condizioni), la possibilità di affidare direttamente la gestione di servizi pubblici ad una società mista, senza necessità del previo esperimento di una gara e di un atto di concessione, incontra, anche alla luce della normativa europea in materia di appalti pubblici e di concessione di servizi pubblici, limiti ben precisi, chiariti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (cfr., in particolare, sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98), le cui considerazioni e conclusioni sono già state ampiamente recepite dalla nostra giurisprudenza amministrativa (e, da ultimo, dal legislatore statale con le modifiche introdotte dall'art.14, D.L. 30.9.2003, n.269 agli artt.113 e 113bis, D.Lgs. n.267/2000). nfatti, in linea di principio, l'affidamento diretto di un servizio pubblico, senza l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica, viola il generale principio di concorsualità ed elude altresì la libera concorrenza fra gli operatori del settore, essendo a tal fine irrilevante che l'affidamento sia disposto in favore di una società con partecipazione pubblica (cfr. TAR Lazio, sez. II, 11.01.2001, n.179; T.a.r. Toscana, sez.I, 15.01.2001, n.25; cfr. pure, C Stato, sez.V, 06.04.1998, n.435 con riferimento a società per azioni a capitale pubblico prevalente).

Cercando di delineare sinteticamente i principi fondamentali in materia, occorre tenere conto di quanto segue. nnanzitutto, l'ente locale può affidare la gestione del servizio alla società mista solo se la scelta del socio privato, sia di maggioranza che di minoranza, sia stata effettuata mediante un procedimento amministrativo di natura concorsuale finalizzato alla ricerca del soggetto più idoneo con cui instaurare il rapporto associativo, e ciò atteso che tale socio, pur non acquisendo la posizione di concessionario diretto del servizio, viene in ogni caso ad espletare mansioni di questo tipo (così, C. Stato, sez. V, 19.02.1998, n.192, T.a.r. Toscana, sez.I, 15.01.2001, n.25). nfatti, si è ribadito che "la scelta del socio privato non è indifferente per l'ordinamento, atteso che questi è chiamato a svolgere compiti di gestione, che implicano di regola il possesso di rilevanti capacità tecnico-operative e specifiche doti d'esperienza e che s'affiancano all'espletamento dell'attività lato sensu amministrativa, afferenti alla natura e al tipo di servizio svolto, onde la scelta di costui non si può basare sul mero intuitus personae -pena la ribadizione di comportamenti anacronistici ed elusivi dei principi di buon andamento e di trasparenza dell'azione amministrativa- ma deve essere effettuata con riguardo al principio di concorrenzialità ormai immanente nell'ordinamento stesso" (C. Stato, sez. V, 06.04.1998, n.435).
n secondo luogo, l'affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società mista presuppone necessariamente che la società medesima sia stata appositamente costituita (o l'ente vi abbia aderito nell'ipotesi di società a cui l'Amministrazione abbia deliberato di partecipare) quale modulo per la gestione di un ben individuato servizio pubblico. In altri termini, "la procedura di reperimento del socio privato di una società mista a prevalente capitale pubblico deve fare riferimentoà ai servizi per i quali si intende fare luogo all'affidamento diretto, diversamente compromettendosi il principio di concorrenza" (così, C. Stato, sez. V, 28.06.2002, n.3576); l'oggetto sociale della società deve consistere proprio nello svolgimento dell'attività in cui il servizio si concreta.
nfine, la giurisprudenza, sia comunitaria che nazionale, ha ripetutamente affermato che, per escludere tra ente locale e società la terzietà (e l'espletamento di una gara) e consentire l'applicazione dell'istituto dell'affidamento diretto, non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario, richiedendosi, un potere di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato da parte dell'amministrazione controllante, analogo al controllo esercitato sui propri servizi.
er completezza, va ricordato che i principi giurisprudenziali sono stati di recente, anche a seguito a due procedure di infrazione avviate dalla Commissione dell'Unione europea, fatti propri dal legislatore nazionale che, nel modificare l'art.113, D.Lgs. n.267/2000, ha previsto, che l'erogazione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica può essere conferito: o a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;o a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;o a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
    all'art.113 bis, D.Lgs. cit., come modificato, per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, è stato previsto l'affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili e a "società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano".

. Tornando alla fattispecie che ci occupa, dal quadro normativo e giurisprudenziale delineato derivano due ordini di considerazioni.
n generale, appare possibile l'affidamento della gestione della riserva ad una società mista. l modulo organizzatorio della società mista, infatti, alle condizioni viste, delinea "una forma di gestione diretta del servizio pubblico, nel cui ambito, non solo il rapporto tra pubblica amministrazione e società è di natura giuspubblicistica, ma soprattutto la società stessa diviene organo indiretto dell'Ente deputato allo svolgimento del servizio affidatole" (così, T.A.R. Milano, sez. III, 29 marzo 2001, n.2917). oco importa l'ampiezza dei servizi affidati, potendo la Provincia utilizzare la modalità organizzatoria in argomento per singole o per tutte le attività gestionali. La società mista, alle condizioni evidenziate, si atteggia alla stregua di longa manus dell'ente locale, ossia di un suo prolungamento amministrativo (cfr. al riguardo, circolare ministeriale sulle società miste 19 ottobre 2001, n.12727), con la conseguenza che la Provincia rimane l'ente gestore di riferimento con le connesse responsabilità..
Ne deriva ulteriormente che la Provincia conserva, e deve esercitare, poteri di direttiva e di organizzazione analoghi a quelli esercitati sui propri servizi, situazione che si verifica, in particolare, quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario.

D'altro canto, per quanto sopra chiarito, l'affidamento diretto presuppone necessariamente che la società sia stata costituita quale modulo per la gestione di ben individuati servizi e previo esperimento di una gara per la scelta del socio privato (cfr. C. Stato, 19.2.1998, n.192, per il quale anche nelle società a prevalente partecipazione pubblica il socio privato, ancorché di minoranza, deve essere individuato tramite procedura concorsuale pubblicistica).
Al di là della formulazione letterale delle disposizioni regionali, -che a differenza della recente normativa statale, non prevedono espressamente le predette modalità-, va infatti ricordato che l'utilizzo dell'evidenza pubblica nella scelta del partner, sia esso di maggioranza o di minoranza, discende necessariamente dal rispetto della normativa di matrice comunitaria e dei principi della Corte di giustizia (T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 10.06.1999, n.1137). n generale, l'individuazione di un partner in assenza di gara non esclude infatti l'esistenza di un interesse legittimo in capo a altri potenziali concorrenti interessati ad espletare il servizio, e potrebbe essere da questi efficacemente contestata (così, T.a.r., Liguria, sez.II, 08.05.1997, n.134, cfr., pure T.a.r. Milano, sez.III, n.2917 del 29.03.2001, T.a.r. Emilia-Romagna, sez. Parma, 11.09.2000, n.422, che hanno ritenuto ammissibile il ricorso proposto contro atti di affidamento di servizi, senza previo esperimento di gara pubblica, da parte di società operanti nel settore che lamentino l'avvenuta violazione della par condicio).
Sull'altra condizione, relativa allo scopo della società, la giurisprudenza pare invece più elastica, ritenendo possibile affidare servizi a società già costituita, quando sussiste una connessione tra la scelta del modulo organizzatorio e la natura dei servizi oggetto di affidamento (T.a.r. Umbria, 10.08.2001, n.428). Questa "può ricavarsi dall'oggetto sociale così come descritto nelle forme di pubblicità obbligatorie delle società; né esiste un principio di cristallizzazione delle attività economiche possibili alla società mista al momento dell'acquisizione dei soci" (C.Stato, sez.V, 28.06.2002, n.3576).

Ora, dalle premesse dello schema di convenzione allegato, risulta che la "HHHH s.p.a.", società a prevalente capitale pubblico della Provincia, è stata costituita con delibera del consiglio provinciale del 15.02.1988 e ivi viene pure dichiarato che tra gli scopi della società "vi è quello di effettuare studi, forniture, prestazioni ed attività di servizio nel settore della salvaguardia e risanamento ambientale".
Appare, tuttavia, imprescindibile un esame dello statuto della società dal quale codesto Dipartimento possa verificare come si è proceduto alla scelta del socio privato e se esiste una connessione tra scopo sociale e i servizi che si intendono affidare alla società.
In assenza di queste condizioni, l'affidamento diretto è precluso e l'attribuzione dei servizi inerenti la gestione della riserva può avvenire solo a mezzo di concessione, con conseguente assoggettamento a tutte le norme, anche di rango comunitario, che tutelano la libera concorrenza e la par condicio delle imprese (v., per altra fattispecie, T.a.r. Lombardia, sez. Brescia, 01.10.1996, n.961 e 21.08.1998, n.746).

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n ordine al secondo quesito, sembra allo Scrivente che l'attuale quadro normativo consenta la possibilità di utilizzare le risorse finanziarie regionali per la retribuzione del personale delle società miste, nel rispetto della dotazione organica consentita dall'art.39 bis, l.r. n.98/1981 e succ. mod. e integraz., che richiama le allegate tabelle A e B.
Sembra, d'altronde, che tale lettura dell'art.121, l.r. n.4/2003 sia già implicita nella formulazione della norma: l'imposizione del limite del rispetto di quanto previsto dall'art.39 bis, l.r. n.98/1981 e succ. mod. e integraz., non può che significare l'implicita possibilità di utilizzo delle risorse regionali.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.



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