Pos. 1	Prot. N. 20.04.11

Oggetto: OPERE PUBBLICHE -Gara d'appalto del servizio energia, manutenzione, conduzione e gestione degli impianti di riscaldamento, condizionamento, idrosanitari, antincendio ed elettrici dell'azienda AUSL n. 0





Allegati n...........................


ASSESSORATO REGIONALE DELLA SANITA'
DIPARTIMENTO REGIONALE FONDO SANITARIO ASSISTENZA SANITARIA E OSPEDALIERA - IGIENE PUBBLICA
Servizio 2 - UOB 2.1

e, p. c.		UFFICIO DI GABINETTO DELL'ON.LE PRESIDENTE DELLA REGIONE

ON.LE ASSESSORE REGIONALE PER I LAVORI PUBBLICI

OSSERVATORIO REGIONALE PER I LAVORI PUBBLICI

										LORO SEDI

1

Con nota 4-2-2004, n. 922 Codesta Amministrazione ha sottoposto allo scrivente le proprie considerazioni in merito agli esposti avanzati dall'API-Confapi e dalla Confartigianato-impianti Sicilia avverso il bando della gara d'appalto del servizio energia, manutenzione, conduzione e gestione degli impianti di riscaldamento, condizionamento, idrosanitari, antincendio ed elettrici dell'azienda AUSL n. 0 , indetto con deliberazione del Direttore generale della stessa Azienda 24-7-2003, n. XXXX ( integrata con deliberazioni 5-8-03, n. XXXX e 6-10-03, n. XXXX) chiedendo un parere in merito alla legittima possibilità di aggiudicare un servizio come quello in oggetto che, qualificabile come "global service", "sembrerebbe privilegiare un ristretto numero di imprese, impedendo di fatto, anche a piccole e medie imprese la possibilità di accesso a gare bandite dalla P.A.".

Con la stessa nota si invita quest'Ufficio ad informare codesto Dipartimento "su altre eventuali irregolarità " che dovessero essere riscontrate dall'esame della documentazione trasmessa.

2 Va preliminarmente osservato che i compiti dello Scrivente, quali indicati dall'art. 7 del D.Lgs.P.Reg. 28-2-1979 n. 70, recante il "Testo unico delle leggi sull'ordinamento del governo e dell'Amministrazione della Regione Siciliana." non includono "il controllo di legittimità" di atti adottati da organi regionali o da enti sottoposti a controllo e vigilanza della Regione e che l' attività consultiva allo stesso attribuita attiene all' "interpretazione dello Statuto e di norme legislative e regolamentari".

Pertanto, le specifiche questioni di diritto contenute nella richiesta di parere formulata da codesto Dipartimento, sulle quali quest'Ufficio può esprimere il proprio parere, appaiono riconducibili:
- alla possibilità giuridica di accorpare in un unico contratto di "global service" prestazioni relative a lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti, servizi di conduzione dei medesimi e fornitura di combustibili;
- alla possibilità di prevedere una durata del contratto di nove anni.

3. Fatta tale premessa, si rileva che il servizio di "global service" può farsi rientrare nella categoria dei "contratti misti di lavori, forniture e servizi " contemplati dall'art. 2 della legge n. 109/1994 (applicabile in Sicilia nel testo recepito dalla l.r. n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni), soggetti alla disciplina della stessa legge "qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%".

Giova altresì ricordare che l'art. 3. co. 3 del d. lgs. n. 157/1995, concernente l'individuazione della disciplina applicabile in caso di appalto misto di lavori e servizi, prevede che si applicano le norme della l. n. 104/1994 qualora i "lavori" assumano rilievo economico superiore al 50% .

Va poi osservato che l'art. 30 della legge 23-12-1999, n. 488 (nel modificare il comma 2/bis dell'art. 28, lett. e) della l.n. 448/1998) ha previsto per le pubbliche amministrazioni la possibilità di "sviluppare iniziative per il ricorso, negli acquisti di beni e servizi, alla formula del contratto a risultato, di cui alla norma UNI 10685, rispondente al principio di efficienza ed economicità di cui all'art. 4, comma 3, lett. c) della legge 15 marzo 1997, n. 59".

Tale ultima previsione ha sostanzialmente esteso ai contratti per la fornitura di beni e servizi il campo di applicazione del contratto "a risultato", originariamente previsto dalla richiamata norma UNI per i contratti di manutenzione di impianti tecnologici.

Sembra, pertanto, che la peculiarità del "global service" rispetto ai"contratti misti" sia individuabile nel "risultato" della prestazione, diretta non tanto alla esecuzione degli interventi di manutenzione (ordinaria e straordinaria) e/o delle forniture ma ad assicurare un'efficiente ed economica gestione dei beni (mobili o immobili) del committente. In tale logica appare evidente la necessità di prevedere una durata del rapporto per un arco di tempo ragionevole che, ove fosse breve, vanificherebbe la "causa" stessa del contratto. Altro vantaggio perseguito dal "global service" è quello di porre l'amministrazione appaltante di fronte ad un unico interlocutore che, nell'assumersi la piena responsabilità del risultato dell'attività oggetto dell'appalto, viene posto nelle condizioni di poter organizzare meglio le proprie risorse sia in termini economici che organizzativi con vantaggi, ad esempio, in termini di tempestività e programmazione degli interventi, direttamente incidenti sulla qualità del servizio offerto dalla pubblica amministrazione e sul soddisfacimento dell'interesse pubblico dalla stessa perseguito.

In tale prospettiva appare possibile l'accorpamento in un unico appalto di servizi, lavori e forniture che siano funzionalmente finalizzati ad assicurare la gestione e la manutenzione di immobili e/o impianti tecnologici (cfr. in tal senso TAR Lazio, sez. II bis, 13 febbraio 2001, n. 1086; TAR Veneto, sez. I, 11 febbraio 1997, n. 363).

Va peraltro rilevato che, con norma più generale, l'art. 1322 del codice civile consente alle parti di concludere "contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico".
Fra tali contratti atipici, vengono classificati i contratti misti, caratterizzati, rispetto ad una pluralità di contratti collegati, dall'unicità della causa (cfr. Cas. n. 14372/1999). E' chiaro che nel caso del "global service" tale causa è da ricercare nell'esigenza di individuare un unico soggetto responsabile del risultato della gestione ed esecuzione di una pluralità di prestazioni singolarmente riconducibili a diversi schemi contrattuali.

L'atipicità del contratto misto pone, ovviamente, il problema dell'individuazione della concreta disciplina applicabile, risolto dalla giurisprudenza ora nel senso di dare rilevanza alle norme proprie del tipo di contratto prevalente (cfr. Cass. n. 4346/1984; n. 2217/1984), ora privilegiando l'effettiva volontà ed autonomia delle parti e combinando, così, la disciplina delle diverse cause negoziali tradotte nel contratto misto (cfr. Cass. n. 12199/1997; 1494/1979).

Il legislatore, per quanto attiene gli appalti pubblici, ha ritenuto, come sopra premesso, di dar rilevanza al contratto economicamente prevalente.

Ora, proprio in relazione alla difficoltà di individuare il carattere "prevalente" dell'appalto nel caso di "global service" si ritiene opportuno richiamare l'attenzione sul comunicato del Presidente dell'Autorità sui lavori pubblici 22 ottobre 2002 (su G.U.R.I. 6-11-2002, n. 260) che, in seguito all'esame di un'ampia casistica di ricorso al sistema di appalto in questione, ha formulato alcune raccomandazioni per le stazioni appaltanti:
- specificare nei bandi di gara, l'esatto ammontare delle singole prestazioni richieste (lavori, servizi, forniture) e la loro incidenza percentuale relativamente all'importo complessivo;
- individuare l'importo della componente lavori anche nell'ipotesi in cui gli stessi siano connessi alla prestazione di un servizio;
- esplicitare nei bandi, ai sensi dell'art. 8 della . n. 109/1994, i requisiti che devono essere posseduti dall'esecutore dei lavori comunque ricompresi nell'appalto.

Il fatto, poi, che l'accorpamento di prestazioni giuridicamente e tecnicamente diverse nell'ambito di un unico contratto di "global service" finisca con l'escludere le piccole e medie imprese dall'accesso alla gara è stato oggetto di attenzione da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha raccomandato cautela nel ricorso all'istituto (documento 17-12-1999 sui "bandi di gara in materia di appalti pubblici") che andrebbe, pertanto, applicato sulla base di adeguate valutazioni di carattere economico e gestionale che evidenzino i vantaggi perseguiti rispetto alle conseguenti limitazioni del numero di imprese ammissibili alla gara (cfr. sull'obbligo di proporzionalità fra le scelte effettuate in sede di gara e le effettive esigenze dell'amministrazione TAR Lombardia-Brescia, 22-8-2001, n. 722; Commissione Europea, comunicato 12-4-2000, in GUCE 121/5 del 29-4-2000; C. S, sez. V, 30-4-2002, n. 2294; TAR Lazio 1-3-2002, n. 1577).
D'altro canto è stato osservato che tali limitazioni possono trovare attenuazione attraverso la partecipazione delle imprese minori in forme consortili o di associazione temporanea (cfr. C.S. , VI, 14-5-2001, n. 2641; idem 8-4-2000, n. 2056).

4 - Sulla base di tali considerazioni ed in ordine all'assoggettamento della gara alla disciplina del d.lgs. n. 157/1995 si osserva che l'art. 6 del capitolato speciale d'appalto indica come prevalente il costo del "servizio di gestione impianti tecnologici" ( per un importo di euro 5.100.000, 00/anno) rispetto al costo delle opere di adeguamento normativo ( euro 1.000.000,00/anno) e di manutenzione straordinaria (euro 500.000,00/anno).
Vero è che il "servizio di gestione" è a sua volta comprensivo della fornitura di energia e del servizio di manutenzione degli impianti ma, ai fini dell'applicazione del citato art. 3 del d.lgs. n. 157/1995, la "Relazione tecnica e relativa alla computazione di massima delle somme occorrenti", a firma dell'energy manager e del responsabile del servizio tecnico della Ausl, allegata alla delibera n. XXXX del 24-7-2003, evidenziano che il costo relativo alla "fornitura" dei combustibili è inferiore a quello del costo dei "servizi".

Sembra pertanto che, a prescindere da ogni valutazione di convenienza economico-gestionale sull'accorpamento dei servizi e sulla durata del contratto, il cui giudizio non è peraltro di competenza dello scrivente, il bando di gara sia stato correttamente ricondotto all'appalto di servizi disciplinato dal d.lgs. n. 157/1995.

Quanto alla durata dell'appalto, la stessa rientra nel limite previsto dall'art. 12 del R.D. n. 2440 del 1923. D'altro canto la funzione del "global service" appare coerente con la previsione di una congrua durata del rapporto, durata che dovrebbe ragionevolmente indurre l'appaltatore ad eseguire tutti gli interventi di manutenzione, anche i più onerosi, necessari ad assicurare nel tempo una gestione economica ed efficiente degli impianti evitando interventi inadeguati che, alla lunga, si rivelerebbero antieconomici.

In conclusione quest'Ufficio ritiene che, in via generale, il ricorso al "global service" per i servizi in questione, e per la durata di nove anni, possa ritenersi ammissibile ma che le ragioni economiche e gestionali per il ricorso a tale forma contrattuale necessitino di una motivazione quanto possibile articolata sia sotto il profilo della convenienza economica che dell'efficienza gestionale.
In tale prospettiva, la durata di nove anni del contratto, benché ampia, non appare di per sé irragionevole.