POS. V Prot._______________/271.03.11

OGGETTO: Strutture di eccellenza di assistenza ospedaliera da costituire in Fondazioni. Strutturazione delle fondazioni come ONLUS. Ammissibilità.




ASSESSORATO REGIONALE DELLA SANITA'
Dipartimento Fondo Sanitario ospedaliero

PALERMO


1. Con nota 24 ottobre 2003, prot. 2561/Serv. 1, codesto Dipartimento ha posto allo Scrivente il quesito in oggetto, rappresentando quanto di seguito.

Premesso che la Giunta regionale, con deliberazione n. 168 del 29/5/2002, ha approvato un accordo di programma a termini dell'art. 5 bis del d. l.vo 30 dicembre 1992, n. 502, in cui veniva individuata la realizzazione di "Centri di eccellenza" - strutture di assistenza ospedaliera destinate ad invertire il fenomeno del ricorso a ricoveri presso altre regioni- e che la medesima Giunta di Governo, con delibera n. 220 del 30/7/2003, ha approvato le modalità di partecipazione della Regione alla costituzione delle Fondazioni per la gestione dei predetti Centri di eccellenza, e, con delibera n. 221 di pari data, ha approvato l'accordo-quadro e lo schema di Statuto della Fondazione Centro di eccellenza materno-infantile di Palermo, proposti dal project manager nominato, in attuazione dell'art. 76 della l.r. 16 aprile 2003, n. 4; e premesso, altresì, che, successivamente il project manager incaricato per tale Centro ha proposto un testo definitivo dell'atto costitutivo e dello Statuto riferiti ad una Fondazione connotata come Organizzazione non lucrativa di utilità sociale (ONLUS), codesto Dipartimento ha chiesto allo Scrivente se sia ammissibile, in concreto, una tale connotazione, stante gli obiettivi e gli ambiti precisati nelle deliberazioni di Governo.

In proposito codesto Dipartimento sottolinea che l'obiettivo che ci si prefigge è la costituzione di Centri destinati alla cura, caratterizzata dall'impiego di alta tecnologia e specializzazione, nonché alla ricerca.

Altro aspetto su cui codesto Dipartimento "ravvisa l'esigenza di disporre elementi di chiarezza, riguarda l'intera previsione dell'art. 8 dello schema di atto costitutivo, avuto riguardo all'elemento patrimoniale necessario all'esistenza e alla vita della fondazione"; e, tuttavia, codesto Dipartimento non precisa le disposizioni che ritiene possano determinare perplessità, né gli elementi che ritiene non chiari, limitandosi a segnalare soltanto la disposizione di cui alla lett. c del predetto art. 8, "stante la destinazione dei fondi contenuta nell'art. 76 della l.r. 4/2003".

Codesto Dipartimento, senza esprimere alcun orientamento sulla questione sottoposta , allega alla richiesta di consultazione, oltre che la documentazione sopra citata, due pareri legali sulla fattispecie, con difformi conclusioni in ordine alla coerenza dello schema di statuto da ultimo sottoposto rispetto allo schema approvato dalla Giunta regionale.


2. Sulle questioni sottoposte, si osserva quanto segue.

L'art. 5 bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (relativo al riordino della disciplina in materia sanitaria) prevede la realizzazione di interventi di ristrutturazione ed ammodernamento delle strutture sanitarie, con particolare riguardo alla qualificazione e messa a norma delle strutture sanitarie medesime, da finanziare e realizzare mediante accordi di programma tra Stato e Regioni ed altri soggetti pubblici, nell'ambito dei programmi pluriennali di interventi di cui all'art. 20 della legge 11 marzo 1999, n. 67.

Nell'ambito di tali previsioni è stato stipulato un accordo di programma (approvato dalla Giunta regionale con deliberazione n. 168 del 29/5/2002) che, tra l'altro prevede la realizzazione di tre Centri di eccellenza, mirante ad abbattere il fenomeno del ricorso a ricoveri in altre regioni. Tali centri, oltre che a costituire il secondo livello di assistenza ospedaliera, vengono chiamati a svolgere attività di formazione e aggiornamento di tutto il personale di altri ospedali ed ad omogeneizzare le procedure sanitarie mediante la definizione di protocolli diagnostici e terapeutici. Viene, inoltre, previsto che tali centri siano destinati ad essere riconosciuti come Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico.

Le modalità e i termini di partecipazione della Regione alle Fondazioni di gestione di tali Centri (approvate dalla Giunta regionale con deliberazione n. 220 del 30/7/2003), tra l'altro, prevedono che:
- "le fondazioni svolgeranno attività di assistenza e di ricerca" (punto 6);
- "I documenti costitutivi delle Fondazioni dovranno prevedere che in caso di scioglimento delle stesse i beni mobili ed immobili conferiti dai soggetti pubblici all'atto della costituzione o acquistati successivamente con risorse pubbliche verranno devoluti in favore dei soggetti pubblici che verranno indicati dall'Assessorato alla Sanità" (punto 8).

La Giunta regionale, poi, con sua deliberazione n. 221 del 30/7/2003, ha approvato uno schema di accordo-quadro e di statuto relativi al Centro di eccellenza materno-infantile di Palermo, nel quale, tra l'altro, è previsto che l'Azienda Civico di Palermo realizzi la struttura destinata a sede del Centro conferendola, poi, in patrimonio alla costituenda Fondazione, il cui compito è la gestione della struttura medesima.


Sulla scorta di tali premesse, è ovvio che, in concreto, sulla base delle precedenti deliberazioni della Giunta regionale, non potrebbe farsi luogo all'approvazione di uno Statuto di Fondazione quale quello da ultimo sottoposto, a prescindere dalla specifica problematica della connotazione della Fondazione come ONLUS, in quanto tale schema statutario è comunque difforme da quello già approvato.

Il problema, piuttosto, è quello di verificare se la Fondazione in parola possa connotarsi come ONLUS, al fine di conseguire i non indifferenti benefici fiscali riconnessi a tale qualità, ferma restando la necessità di una riapprovazione da parte della Giunta regionale dello Statuto modificato e di qualche altra precisazione di dettaglio.

L'art. 10 del d. l.vo 4 dicembre 1997, n. 460, che ha delineato la disciplina delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale, richiede, per l'attribuzione della qualità di ONLUS ad associazioni, fondazioni ed altri enti non lucrativi, la ricorrenza di specifiche previsioni statutarie, tra cui quelle relative a:
a) lo svolgimento di attività nei settori ivi specificati (1° comma. lett. a) con il divieto di svolgere attività diverse da quelle previste (1° comma, lett. c);
b) l'esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale (1° comma, lett. b);
c) l'obbligo di devolvere il patrimonio, in caso di scioglimento, ad altre ONLUS o a fini di utilità pubblica, sentito il particolare organismo di controllo ivi previsto (1° comma, lett. f).

Con riferimento alle previsioni della lettera a) del precitato primo comma dell'art. 10 del d.l.vo 460/1997, le attività che in fattispecie possono venire in considerazione sono quelle correlate alla "assistenza sanitaria"(n. 2), "ricerca scientifica di particolare interesse sociale svolta direttamente da fondazioni o da esse affidata ad università, enti di ricerca ed altre fondazioni che la svolgono direttamente, in ambiti e secondo modalità da definire con apposito regolamento governativo" (n. 11) e, forse anche "assistenza sociale e socio-sanitaria" (n. 1).


L'enunciato di cui alla lett. b) (esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale) di cui al primo comma va correlato al secondo comma dell'art. 10 del d.l.vo 460/1997, che considera la sussistenza di finalità di solidarietà sociale allorchè le cessioni di beni o prestazioni di servizi siano dirette ad arrecare benefici a persone svantaggiate in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali o familiari (oltre, che -categoria che nella fattispecie concreta non può rilevare- alle collettività estere, per aiuti umanitari).

E, tuttavia, il comma 4 dell'art. 10 in esame sostanzialmente qualifica di solidarietà sociale, a prescindere dalla contemplazione di una specifica utenza svantaggiata, alcune delle attività, tra le quali quelle enucleate al primo comma, lettera a), ai numeri 11 (ricerca scientifica di particolare interesse sociale svolta direttamente da fondazioni) ed 1 (assistenza sociale e socio-sanitaria).

Va, ancora, considerato che il divieto di svolgimento di attività diverse da quelle direttamente istituzionali è contemperato dalla qualificazione di "connesse" (e, quindi ammissibili) di alcune attività (tra cui quelle di assistenza sanitaria e formazione) svolte non direttamente a favore di utenze svantaggiate, purchè le stesse siano statutariamente previste, non siano -individualmente considerate per settori di attività- in ciascun esercizio prevalenti rispetto alle attività istituzionali e purchè i proventi di tali attività "connesse" non superino il 66 per cento delle spese complessive dell'organizzazione.

Va, infine, rilevato che il regolamento previsto dall'art. 10 d.l.vo 460/1997 (primo comma, lett a), n. 11, nonché quarto comma) e relativo alla definizione degli ambiti e delle modalità di svolgimento dell'attività di ricerca scientifica di particolare interesse sociale da parte di fondazioni, è stato emanato con D.P.R. 20 marzo 2003, n. 135.

Tale regolamento ricomprende, tra le altre, le attività di ricerca svolta negli ambiti di "prevenzione, diagnosi e cura di tutte le patologie dell'essere umano", "studio delle malattie ad eziologia di carattere ambientale", "prevenzione, diagnosi e cura di patologie sociali e forme di emarginazione sociale" e "miglioramento dei servizi e degli interventi sociali, sociosanitari e sanitari" (art. 2).


In tale contesto, pertanto, non è da escludersi che le fondazioni di gestione dei "Centri di eccellenza" in esame possano assumere la connotazione di Organizzazioni non lucrative di utilità sociale, laddove, in concreto, i centri medesimi vengano connotati prioritariamente come centri di ricerca scientifica e l'attività strettamente sanitaria venga sì in rilievo, ma in un'ottica di connessione con l'attività di ricerca, dal momento che l'attività strettamente sanitaria dei centri stessi non potrebbe venir limitata solo ad utenti obiettivamente svantaggiati.

D'altronde, l'accordo di programma approvato dalla Giunta regionale con deliberazione n. 168 del 29/5/2002 che, tra l'altro, prevede la realizzazione di tali "Centri di eccellenza", dispone che tali centri siano destinati ad essere riconosciuti come Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico.

Pertanto, ricorrendo le precitate condizioni, derivanti dall'art. 10 d. l.vo 460/1997, e attribuendo un rilievo più pregnante all'attività di ricerca rispetto a quella di assistenza sanitaria, la qualità di ONLUS potrebbe venir attribuita anche a tali fondazioni.


In altri termini, per quel che qui ci riguarda, la connotazione della Fondazione in questione come ONLUS dipende dalla circostanza che si voglia (e, in concreto, si possa, considerato il progetto di sviluppo e di gestione, anche nei suoi aspetti di rilevanza economica dei proventi delle attività e delle spese di organizzazione, da mantenere nei limiti di cui all'art. 10 del d.l.vo 460/1997) attribuire maggior rilevanza, all'attività di ricerca scientifica della stessa rispetto all'attività di ricovero e cura.

In tale caso, tuttavia, occorrerebbe modificare le previsioni di devoluzione del patrimonio residuato allo scioglimento secondo le prescrizioni di cui alla lettera f) del primo comma dell'art. 10 del d. l.vo 460/1997.

In ogni caso, dal momento che con deliberazione n. 220/2003 la Giunta regionale ha approvato non già alcuni principi direttivi per la redazione dello statuto della fondazione in questione, bensì l'integrale testo statutario, occorrerà che la Giunta regionale approvi il testo di statuto nella versione definitiva che s'intenderà adottare; e ciò sia che s'intenda connotare la fondazione stessa quale ONLUS, sia che s'intenda istituirla senza tale qualità, dal momento che, anche in altre parti, il testo di statuto allora approvato risulta difforme da quello da ultimo proposto.


Tuttavia va considerato che recentemente è stato adottato il decreto legislativo 16 ottobre 2003, n. 288, relativo al riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (ancorchè l'articolo 42 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, di delega al Governo della Repubblica, sia stato impugnato dalla Regione siciliana innanzi alla Corte Costituzionale per violazione delle prerogative statutarie) che prevede che tali istituti perseguono finalità di ricerca nel campo biomedico ed in quello dell'organizzazione e gestione dei servizi sanitari unitamente a prestazioni di ricovero e cura di alta specialità e che gli stessi possano esser trasformati in Fondazioni.

Tale decreto legislativo (che sarà pure impugnato dalla Regionesiciliana, tuttavia, ancorchè sub judice come la norma di delega sopra menzionata, attualmente esiste) nel prevedere la trasformazione in Fondazioni degli IRCCS precisa "ferma restandone la natura pubblica", ingenerando una notevole incertezza sulla natura di tali Fondazioni.

Infatti, quali soggetti di diritto, le fondazioni sinora sono state connotate dalla loro natura strettamente privatistica; mentre di "Fondazioni pubbliche" si parla impropriamente per indicare le Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza non trasformate (enti pubblici) o fondazioni (private) la cui genesi è ascrivibile a soggetti pubblici.

Non è chiaro, pertanto, se con l'inciso "ferma restandone la natura pubblica" il legislatore delegato abbia voluto sostanzialmente creare un nuovo tipo di ente pubblico. Comunque, non può non osservarsi che la natura della soggettività giuridica è rilevante, dal momento che, a termini dell'art. 10, comma 10, del d.l.vo 460/1997, gli enti pubblici non possono assumere la connotazione di ONLUS.

Nelle more, quindi, della definizione del giudizio costituzionale sopra menzionato -che potrebbe portare alla caducazione della legge di delega e del decreto legislativo dalla stessa autorizzato- e/o di eventuali chiarimenti normativi sulla effettiva portata del predetto inciso che ingenera perplessità sulla effettiva natura delle Fondazioni IRCCS, ove si voglia e, come sopra specificato, si possa connotare la fondazione qui in esame come ONLUS, si rimette alle valutazioni di opportunità di codesto Assessorato la possibilità di procedere attualmente alla relativa costituzione quale fondazione ordinaria, specificando, nel relativo atto costitutivo e statuto, la possibilità di modificare in prosieguo lo statuto medesimo per inserire quelle previsioni -a partire dalla denominazione- che consentano il riconoscimento della qualità di ONLUS a termini dell'art. 11 del d.l.vo 460/1997.

Tale previsione di futura possibilità di modifica è assolutamente necessaria in considerazione della circostanza che, in via di principio, lo statuto delle fondazioni viene ritenuto immutabile una volta che la fondazione abbia ottenuto il riconoscimento, ancorchè in tempi recenti si è ammessa la possibilità di modifiche statutarie se previste originariamente nell'atto di fondazione e purchè non snaturino lo scopo originario previsto per l'ente.



3. Con riferimento, poi, alle previsioni dell'art. 8 dello schema di statuto, relativo all'aspetto patrimoniale dell'istituenda fondazione, si osserva quanto segue.

La fondazione in discorso viene prefigurata quale "Fondazione di partecipazione".

Tale categoria è stata elaborata recentemente dalla dottrina ed è entrata nella realtà giuridica nazionale, utilizzando la tradizionale fondazione (intesa quale "patrimonio destinato ad uno scopo") ma prevedendo la possibilità di consentire a soggetti diversi dei fondatori originari di nominare membri del consiglio di amministrazione in correlazione ad un rilevante apporto esterno e continuativo, prevalentemente di natura economica.

Tale possibilità non snatura, tuttavia, l'essenza della fondazione, per la cui istituzione e costituzione è comunque essenziale un coacervo iniziale di cespiti patrimoniali che possa assicurarne la vitalità e fornire ai soggetti che entrano in rapporto con l'ente stesso una effettiva garanzia patrimoniale.

Ovviamente, nelle fondazioni di partecipazione, ove sussiste la previsione di apporti esterni istituzionalizzati, è possibile valutare con minor rigore la consistenza e sufficienza del patrimonio di dotazione iniziale, considerando che l'ampliamento dell'attività può venire correlato all'aumento degli apporti esterni istituzionalmente previsti; senza che, tuttavia, possa eludersi la necessità di un patrimonio iniziale la cui sussistenza è riguardata come elemento essenziale dall'art. 16 del codice civile.

Il patrimonio, comunque, dev'essere sufficiente al perseguimento dell'attività e degli scopi istituzionali (Cons. Stato, sez. I, 27/9/1955, n. 1661; sez. II, 25/5/1994, n. 823 in Cons. di Stato, 1995, I, 466; v. anche art. 2 disp. attuaz. cod. civ.).


Sotto altro profilo, come sopra accennato, l'elemento patrimoniale di una fondazione ha molteplici finalità: assicurare la possibilità che lo scopo venga attuato, garantire le spese di organizzazione e per la realizzazione delle attività, fornire garanzia ai terzi che dall'attività della fondazione possano ricevere pregiudizio o che possano vantare altre ragioni di credito.

Pertanto, se per un verso risulta ammissibile che parte della dotazione iniziale possa non consistere nella proprietà di immobili, ove si appalesi sufficiente attribuire all'ente il solo diritto di utilizzo di immobili strumentali all'attività da perseguire, dall'altro occorre che una dotazione patrimoniale, anche in denaro o in altre ragioni di credito certe, sussista e sia congrua.

Con riferimento alla fattispecie in concreto, pertanto, se possono ritenersi condivisibili le ragioni che portano a conferire il solo uso delle strutture immobiliari strumentali (ancorchè il mero titolo di comodato, senza alcuna previsione di termine, anche riferito alla durata della fondazione, potrebbe ritenersi insufficiente dal momento che in tal caso potrebbe cessare a semplice richiesta: art. 1810 cod. civ.), dall'altra occorrerebbe dotare la fondazione di altri cespiti o ragioni di credito.

Peraltro, l'altro elemento positivo certo recato dall'art. 8 dello schema di statuto, il conferimento della dotazione prevista dall'art. 76 della l.r. 16 aprile 2003, n. 6, consiste in somme iscritte nel bilancio della Regione siciliana per le finalità specificamente individuate dalla norma stessa (avvio e funzionamento degli uffici dei project managers e copertura degli oneri contrattuali degli incarichi).

Né in proposito, potrebbero ritenersi sufficienti i mezzi patrimoniali eventuali e futuri previsti dall'articolo 8 in questione (elargizioni, contributi futuri ma attualmente neppure previsti, lasciti . etc.) nonché la previsione di corresponsione delle tariffe DRG derivanti da rapporti convenzionali e di altri proventi derivanti dall'attività sanitaria (anch'essi futuri ed eventuali, in quanto correlati alla effettiva futura attività), dal momento che non è sufficiente la previsione di fonti esterne di contribuzione e di entrate eventuali (Cons. di Stato, sez. I, 27/10/1959, n. 1717).

Occorre, pertanto, che si provveda alla costituzione di una dotazione iniziale, in proprietà della Fondazione, onde costituire l'indefettibile elemento patrimoniale della stessa, non apparendo sufficienti le attuali previsioni.


Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.



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