Pos. I	Prot. N. /27.11.03

Oggetto: L.r. 7/02 - Art.34. Trattativa privata senza gara formale. Invito a partecipare a sole tre ditte. Nullità - Quesito.




Allegati n...........................


Presidenza della Regione
Dipartimento del personale, dei
Servizi generali, di quiescenza,
previdenza ed assistenza
del personale
PALERMO

1. Con la nota cui si risponde, nel rappresentare che codesto Dipartimento ha acquisito la documentazione relativa ad una trattativa privata per l'affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di rifiuti di beni mobili fuori uso per la quale sono stati invitati a partecipare solo tre ditte e che alla stessa ha presentato offerta solo una ditta alla quale il servizio è stato aggiudicato, che lo stesso è stato già espletato e che la ditta medesima ha emesso la fattura n.16 del 18.12.02 di Euro 2.000,00 oltre I.V.A., viene chiesto l'avviso dello scrivente in ordine alle modalità da seguire per il pagamento atteso che, secondo codesto Dipartimento, la procedura è affetta da nullità, ai sensi dell'art.34 della l.r. 7/02.

2. L'art.34 della l.r. n.7 del 2002 prevede che nel caso di ricorso alla trattativa privata senza gara formale per l'affidamento di appalti di forniture e servizi di importo non superiore a 25.000 euro "si deve procedere, a pena di nullità, ad espletare gara informale invitando almeno cinque ditte".
Premesso che la nullità riguarda la procedura ove questa sia esperita senza l'invito di almeno cinque ditte e non il contratto eventualmente stipulato con la ditta aggiudicataria della gara informale affetta da nullità - a differenza ad es. di quanto disposto di recente dall'art.24 della legge 27.12.02, n.289 (finanziaria 2003) che al comma 4 prevede la nullità dei contratti stipulati in violazione del comma 1 o dell'obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP S.p.a. - occorre esaminare le refluenze giuridiche della nullità della procedura sul contratto eventualmente stipulato e, come nella presente fattispecie, già eseguito.
Giova sul punto osservare che detto esame va condotto alla luce degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali che ripetutamente si sono occupati della predetta questione in assenza di disposizioni normative specifiche ad eccezione del recente D.L.vo 20 agosto 2002 n.190 - applicabile tuttavia esclusivamente per le infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale di cui alla c.d. legge obiettivo 21 dicembre 2001, n.443 di cui il D.L.vo suindicato costituisce attuazione - il cui art.14, co.2, prevede che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatari.
Posto che la domanda da porsi nella presente fattispecie è se la "nullità" della procedura di gara travolga anche il contratto di diritto privato già stipulato (ed eseguito nel caso di specie), la risposta della giurisprudenza prevalente della Suprema Corte di Cassazione (ex multis II 18 maggio 1996, n.4269; I 17 novembre 2000 n.14901), nonché di quella amministrativa (C.S. VI 1 febbraio 2002, n.570; TAR Puglia, Sez. Lecce 28 febbraio 2001, n.746; Tar Lombardia, sez. Brescia 9 maggio 2002, n.823; contra V. Tar Calabria Sez. Reggio Calabria 18 dicembre 2002, n.2030; TAR Campania I 29 maggio 2002, n.3177) condivisa da una rilevante parte della dottrina (M.S. Giannini, Diritto amministrativo 847; C. Anelli, Pubblico e privato in materia di contratti dello Stato e degli enti pubblici in C.S. 1966, 333; S. Buscema - A. Buscema I contratti della pag. 22 A. Bardusco, La struttura dei contratti della p.a. p. 282) è di avviso negativo, in quanto i vizi del procedimento, previsti per la tutela dell'interesse pubblico, attengono unicamente alla sfera della illegittima formazione della volontà di contrarre della p.a. e possono solo configurarsi, rispetto al contratto poi stipulato con l'aggiudicataria, come vizi del consenso della p.a. che consentono l'annullabilità dello stesso dinanzi al giudice ordinario su richiesta della p.a. medesima.
In altri termini il negozio comunque stipulato è annullabile a iniziativa esclusiva dell'ente pubblico (salvo che non sia ravvisabile un vizio di straripamento di potere, nel qual caso il contratto è nullo) in quanto la giurisprudenza considera le eventuali illegittimità della fase c.d. ad evidenza pubblica per la scelta del contraente rientrante nei vizi della formazione della volontà, la cui tutela è affidata alla stessa p.a.
Per le suesposte considerazioni sembra allo scrivente che nella fattispecie, ove codesto Dipartimento ritenga di non dovere chiedere l'annullamento del contratto, tenuto conto che lo stesso è stato peraltro interamente eseguito e che non vi sono controinteressati (alla procedura informale ha partecipato solo la ditta risultata aggiudicataria), dovrà procedersi al pagamento della ditta sulla base della fattura corrispondente all'offerta dalla stessa presentata.
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Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".