POS. V Prot._______________/18.03.11

OGGETTO: Contratti di lavoro a tempo determinato con enti pubblici. Rinnovo. Necessità di nuova selezione. Richiesta di parere del xxxx.




PRESIDENZA DELLA REGIONE
Segreteria Generale
PALERMO



e, p.c.

ASSESSORATO REGIONALE SANITA'
Dipatimento regionale Fondo sanitario, Assistenza sanitaria ed ospedaliera, Igiene pubblica
PALERMO





1. Con nota n. 47 V.U.L.I. del 15 gennaio 2003, codesta Segreteria ha trasmesso allo Scrivente la richiesta di consultazione formulata dal Centro in indirizzo con nota 14579/02 del 10 dicembre 2002, relativa alla problematica in oggetto, trasmettendone al contempo copia al Dipartimento che legge per conoscenza, acchè lo stesso -quale amministrazione di vigilanza- esprimesse il proprio orientamento sulla questione.

Con la citata nota il xxxx, premesso che, a termini dell'art. 22 della legge regionale 3 novembre 1993, n. 30, può far ricorso ad assunzioni con contratti a termine di diritto privato e che il D. l.vo 6 settembre 2001, n. 368 ha ridisegnato la disciplina dei contratti a termine, ed in particolare l'istituto della proroga, ha chiesto l'avviso dello Scrivente in ordine alla necessità di procedere a nuove selezioni nelle ipotesi in cui voglia ricorrere all'istituto del rinnovo dei contratti con soggetti già assunti a seguito di una selezione che ne abbia accertato la professionalità.

Rappresenta, in proposito, il Centro che, stante il suo modello organizzativo per progetti, l'esigenza di poter disporre con tempestività delle unità di personale necessarie per l'attuazione dei progetti via via finanziati da parte della U.E. nei ristrettissimi tempi assegnati dall'ente finanziatore per l'avvio e la realizzazione delle attività medesime, non consente di programmare per tempo le assunzioni e sarebbe frustrata dai tempi necessari per l'effettuazione delle selezioni.
Pertanto, il ricorso all'istituto del rinnovo -menzionato dalla circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 189 del 13 agosto 2002, esplicativo del d.l.vo 368/2001- con soggetti precedentemente assunti a seguito di selezione consentirebbe di soddisfare le esigenze operative del Centro, e, inoltre, consentirebbe un notevole risparmio di costi di formazione, dal momento che il personale risulta già formato ed in possesso dell'ulteriore professionalità maturata in costanza dei precedenti rapporti lavorativi.

Sulla questione il Dipartimento che legge per conoscenza non ha, ad oggi, espresso alcun orientamento.

2. Sulla suesposta questione si rappresenta quanto segue.

Con il decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, la disciplina dei contratti a termine è stata notevolmente trasformata.

Infatti, il contratto a termine, precedentemente trattato come una tipologia eccezionale e vista con disfavore, è divenuto un ordinario istituto del mondo del lavoro, utilizzabile in presenza di "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" (art. 1 d. l.vo 368/2001) che possono esser soddisfatte mediante la previsione di una temporaneità del rapporto lavorativo.

Per il settore pubblico, l'art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, (richiamato, per il rinvio all'art. 36 del d. l.vo 29/1993 e successive modifiche, dall'art. 23 della l.r. 10/2000) prevede la possibilità del ricorso a forme flessibili di assunzione ed impiego di personale previste dalla legislazione lavoristica ordinaria, pur demandando alla contrattazione collettiva la concreta disciplina della materia.

Va, tuttavia, rilevato che il rapporto di lavoro a tempo determinato, come sopra evidenziato, va utilizzato per sopperire a quelle specifiche ragioni di "carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" previste dal d. l.vo 368/2001, pur potendosi prorogare consensualmente il rapporto, sino al tempo massimo complessivo di tre anni, per la medesima attività lavorativa e a fronte di analoghe oggettive ragioni (art. 4 d. l.vo 368/2001).

L'ulteriore permanenza del lavoratore, oltre i termini di scadenza e quegli altri immediatamente successivi indicati al secondo comma dell'art. 5 del d. l.vo 368/2001, determina la trasformazione del rapporto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dalla sua origine.

Analogo effetto deriva da due assunzioni a termine successive, senza alcuna soluzione di continuità (4° comma, art. 5 citato), ovvero dalle riassunzioni che avvengano entro 10 o 20 giorni (a seconda dei casi ivi specificati) dalla scadenza del precedente rapporto (terzo comma, art. 5, d. l.vo 368/2001).

Rispetto a quest'ultima previsione va osservato, comunque, che lo stacco temporale minimo previsto dalla norma del 3° comma dell'art. 5 del d.lvo 368/2001 (10 o 20 giorni) non è di per sé idoneo ad evitare l'effetto di trasformare a tempo indeterminato l'intero rapporto laddove, a seguito di accertamento giudiziale, venga ritenuto che l'interruzione del rapporto sia stata effettuata al solo scopo di proseguire il rapporto nella forma di lavoro a tempo determinato.

Infatti laddove il "rinnovo" sia, in realtà, correlato alle stesse ragioni che hanno determinato il precedente rapporto e riguardi la stessa o analoga attività lavorativa, ci si troverebbe , in realtà, nella situazione di una proroga oltre i termini massimi previsti, con la conseguenza che lo stacco temporale, ancorchè superiore a quello minimo individuato dal citato art. 5 d. l.vo 368/2001, potrebbe venire, in concreto, ritenuto come posto in essere per eludere le conseguenze imperative previste e, quindi, effettuato "in frode alla legge"; con la conseguenza che rileverebbe soltanto la circostanza della continuazione del rapporto, che determinerebbe la considerazione di tutto il rapporto come a tempo indeterminato .

E ancorchè il secondo comma dell'art. 36 del d. l.vo 30 marzo 2001, n. 165, preveda che nei rapporti flessibili con le pubbliche amministrazioni la violazione di disposizioni imperative non determina la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, tuttavia permane in capo al lavoratore il diritto al risarcimento dei danni che, se azionato, determina l'esposizione dell'Amministrazione alle richieste risarcitorie nonché l'obbligo di recuperare dal dirigente responsabile le somme che possa dover erogare a tale titolo.


In ordine allo specifico quesito avanzato dal xxxx, relativo alla necessità di procedere a nuove selezioni per far fronte alle necessità di disporre di lavoratori a tempo determinato, va osservato che l'art. 36 del citato d. l.vo 165/2001, nel consentire le forme flessibili di assunzione ed impiego di personale nelle pubbliche amministrazioni, richiede, tuttavia, il rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale, e, cioè, quelle procedure selettive, volte all'accertamento della professionalità richiesta e che garantiscano, in misura adeguata, l'accesso dall'esterno.

Se, peraltro, è vero che, alla stregua delle nuove disposizioni in materia di lavoro temporaneo recate dal d. l.vo 368/2001, è possibile il rinnovo di rapporti con gli stessi soggetti precedentemente utilizzati, tuttavia, per quanto sopra evidenziato, il "rinnovo" dovrebbe venir correlato a diverse esigenze e/o per attività lavorative diverse da quelle connesse al precedente rapporto.

Con la conseguenza che occorrerà procedere a nuove selezioni di reclutamento per tali nuovi rapporti che s'intendono porre in essere.

Tale principio di fondo, tuttavia, non determina una rigidità del sistema tale da poter pregiudicare le esigenze organizzative rappresentate dal Centro, dal momento che nulla esclude che, in previsione di attività da realizzare, possano venir effettuate selezioni che determinino delle graduatorie da cui poter attingere all'occorrenza per un periodo di tempo che il Centro stesso potrà determinare; e che, nelle more della definizione di tali graduatorie, ove fosse necessario, si potrà ricorrere alle graduatorie delle selezioni precedenti.

Né, in tale problematica, può rilevare la considerazione dei costi formativi già sostenuti per il personale che ha già intrattenuto rapporti lavorativi, dal momento che, nell'accertamento della professionalità necessaria, la formazione già acquisita dai partecipanti alle nuove selezioni -vuoi per precedenti rapporti con il Centro che abbiano determinato una particolare formazione vuoi per l'acquisizione in diversa sede- dovrebbe determinare un ricorso marginale ad interventi formativi, solo per quei lavoratori la cui concreta professionalità debba venir adeguata alle esigenze lavorative.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.