Gruppo IV	Prot. N. 315.01.11

Oggetto: Comune di XXXX. Lavori ristrutturazione impianto di depurazione. Rescissione del contratto. Riaffidamento lavori alla ditta 3° in graduatoria.




Allegati n...........................



Assessorato Regionale Territorio
e Ambiente
Dipartimento Territorio e Ambiente
PALERMO




1. Con la nota cui si risponde viene chiesto se l'applicazione del comma 1 ter dell'art.3 della legge n.415 del 1998, che ha integrato l'art.10 della l. n.109 del 1994, possa trovare applicazione nel caso dei lavori in oggetto indicati ammessi al finanziamento di codesto Assessorato nell'ambito del POP 94/99 con D.A. n.746/5 dell'11.11.1997, aggiudicati dal comune di XXXX alla ditta PPPP in data 12.2.1998 (il cui contratto è stato stipulato il 12 agosto 1998, rescisso per inadempimento il 4 aprile 2001) e riaffidati all'impresa CCCC 3° classificata (con la quale è stato stipulato il relativo contratto il 6 novembre 2001 alle stesse condizioni del contratto stipulato con la ditta PPPP) a seguito della tacita rinuncia dell'impresa 2° classificata.
Dalla documentazione allegata alla richiesta di parere si evince che il Comune di XXXX con delibera G.M. n.59 del 30.5.2001 ha aggiudicato "ai sensi di quanto disposto dall'art.30 del D.L.vo 406 del 19.12.1991 e dell'art. 10 comma 1 ter l.109/94 alla ditta CCCC di FFFF, terza classificata nel verbale di affidamento dei lavori a seguito della pubblica gara del 12.2.98 i lavori di ristrutturazione dell'impianto di depurazione del Comune di XXXX di cui all'appalto prima aggiudicato alla ditta PPPP, che qui si revoca a tutti gli effetti, alle stesse condizioni dell'offerta di quest'ultima ditta PPPP e della perizia di variante e suppletiva in data 24.9.1999, dell'importo complessivo di £.2.873.117.000, giusta dichiarazione di disponibilità di cui alla lettera 321/01 acquisita al protocollo al n.7377 in data 18.5.2001".
Nel caso di parere favorevole all'applicazione del citato disposto normativo viene chiesto allo scrivente di volersi esprimere, ai fini del mantenimento dell'intervento in questione nel POP 94/99, anche sulla compatibilità tra il contratto stipulato con la ditta CCCC ed il dettato dell'art.7 della Decisione CE (95) 2194 del 28.9.1995, non essendo variate le condizioni contrattuali già determinatesi in sede di aggiudicazione.

2. Al suesposto quesito non può che rispondersi negativamente non trovando applicazione nella fattispecie nè l'art. 30 del D.L.vo n.406 del 1991, né l'art.10, comma 1 ter, della l. 109 del 1994.
Invero l'art.30 stabilisce che l'amministrazione aggiudicatrice, entro 10 giorni dallo svolgimento della gara, ne comunica l'esito all'aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria. L'aggiudicatario, entro 10 giorni dalla comunicazione, è tenuto a provare il possesso dei requisiti di cui ai precedenti artt.20 e 21 presentando la documentazione indicata nel bando di gara. Qualora tale prova non venga fornita ovvero non sia ritenuta conforme alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, l'amministrazione annulla con atto motivato l'aggiudicazione e aggiudica i lavori al concorrente che segue in graduatoria.
Come è stato affermato dalla giurisprudenza (TARS - CT - I 3.10.1997, n.1953; TAR Puglia Bari I 2.12.95, n.1176; TAR Lazio III 21.11.1989, n.1974) l'obbligo di aggiudicare i lavori al concorrente secondo classificato sussiste solo quando l'aggiudicazione al primo classificato venga annullata perché la capacità economica e finanziaria e quella tecnica non sono state sufficientemente comprovate.
L'art. 30, la cui ratio, in base alle suesposte considerazioni, è connessa al fatto che l'amministrazione deve procedere alla verifica dei presupposti dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto, non è applicabile e che ICTU oculi ai lavori de quibus atteso che per gli stessi non solo è stato già stipulato il contratto ma sono in parte stati eseguiti dall'impresa aggiudicataria.
Non può trovare applicazione nella fattispecie neanche l'art.10 comma 1 ter della l.109 del 1994 che, com'è noto, disciplina la facoltà, che deve essere prevista nel bando di gara, di interpellare, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'originario appaltatore, il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. Solo in caso di fallimento del secondo classificato la stazione appaltante può interpellare il terzo classificato e, in tal caso, il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte dal secondo classificato.
Per l'applicazione dell'istituto de quo difetta nella fattispecie il presupposto procedurale, costituito dall'esplicita previsione nel bando di gara della facoltà di stipulare il contratto con il secondo classificato; sotto il profilo sostanziale va osservato che il mutamento dell'oggetto dell'appalto originario, a seguito dell'approvazione della perizia di variante e suppletiva (delibera di G.M. 166 del 19.7.2000) e della stipula del relativo atto di sottomissione, rende inattuabile la finalità della norma in esame che è quella, appunto, del "completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta", tanto è vero che il comune di XXXX non ha stipulato il nuovo contratto con la ditta CCCC alle medesime condizioni economiche già offerte da questa in sede di gara ma ha stipulato il contratto d'appalto prima aggiudicato alla ditta PPPP alle "stesse condizioni dell'offerta di quest'ultima e della perizia di variante e suppletiva".
E' altresì poi appena il caso di aggiungere che l'interpello, secondo quanto tassativamente previsto dalla norma in esame, deve essere rivolto nei confronti del secondo classificato e soltanto in caso di fallimento del secondo classificato è possibile interpellare il terzo classificato.
In altri termini la norma de qua non prevede uno scorrimento incondizionato della graduatoria di gara, sicchè l'operato del comune di XXXX, che ha affidato, a seguito di "tacita rinuncia" dell'impresa 2° classificata, alla ditta terza in graduatoria il completamento dei lavori de quibus, si appalesa in violazione del disposto normativo succitato.