Gruppo    IV                            /78.01.11

OGGETTO: Consorzio ASI XXXX - Centro servizi sociali area industriale di YYYY - HHHH Lavori di 2 stralcio. Affidamento trattativa privata di opere similari. Ribasso aggiuntivo. Quesito.

   
   
   
                                                             Assessorato Regionale
                                                             Industria
                                                             PALERMO
   

   1.            Con la nota cui si risponde viene chiesto l'avviso dello scrivente sull'estensione della sentenza del Tribunale di XXXX, sezione civile, del 24 giugno 1998, non impugnata e quindi passata in giudicato - con la quale si statuiva che per i lavori di cui al 3° stralcio affidati dal Consorzio ASI di XXXX all'KKKK a trattativa privata, secondo quanto previsto dall'art.9, 2° comma, lett.e) del d.l.vo n.406/1991, per un importo di lire 14.607.000.000, è applicabile il ribasso originario della gara pubblica (indetta in data 30.12.1992) del 18/85 % ma non quello aggiuntivo del 10/33% ai lavori di 2° stralcio (per un importo di £.6.000.000.000.) affidati allo stesso esecutore dei lavori del 3° stralcio con contratto stipulato il 9 luglio 1996 con l'applicazione del ribasso del 18/85% originario e del 6,24% aggiuntivo.
   
   2.            Per rispondere al suesposto quesito occorre individuare la normativa che disciplina l'affidamento dei lavori di che trattasi tenendo presente che per gli stessi, come affermato nella nota che si riscontra, "la gara era stata indetta dal Consorzio ASI in data 30.12.1992".
                 L'art.36, secondo comma, lett. f), della l.r. n.21 del 1985, nel testo previgente, imponeva l'affidamento a trattativa dei lotti successivi a quelli inizialmente aggiudicati a condizione che:
   - l'importo complessivo dei lavori dei lotti successivi non fosse superiore al doppio dell'importo iniziale di assegnazione del 1° lotto;
   - i nuovi lavori costituiscano ripetizione di opere simili a quelle oggetto del primo appalto, ovvero rappresentassero il completamento di opere realizzate con il lotto precedente;
   - i lavori del 1° lotto fossero ancora in corso;
   - l'impresa fosse in possesso dei requisiti per eseguire i nuovi lavori;
   - il ricorso alla trattativa privata fosse stato previsto dal bando.
                 L'atto aggiuntivo doveva essere fatto agli stessi patti e condizioni del contratto stipulato per il primo lotto, salvo che per il prezzo, il quale era determinato alla stregua di quanto previsto nel successivo comma 3, primo periodo. Il secondo periodo prevedeva che al prezzo cosi determinato si applicasse un ribasso aggiuntivo non inferiore al 5% rispetto a quello dell'appalto originario, tenendo presenti le economie ottenibili per effetto del carattere ripetitivo e dell'aumentata quantità dei lavori da eseguire.
                 Successivamente è intervenuto il Decreto legislativo 19 dicembre 1991 n.406 con il quale, in attuazione di apposita direttiva comunitaria, è stato disciplinato l'affidamento, sotto qualsiasi forma, di lavori pubblici d'importo pari o superiore a cinque milioni di E.C.U. I.V.A. esclusa.
                 Tale normativa ha trovato immediata applicazione nel territorio della Regione siciliana, ai sensi dell'art.9, comma IV, della legge 9 marzo 1989 n.86, che detta norme generali sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari (per come riconosciuto dall'Assessorato Regionale ai Lavori Pubblici con circolare 8 aprile 1992 prot. n.1810, in G.U.R.S. 6 giugno 1992 n.28).
                 L'art.9, comma 2, lettera e) del suddetto Decreto legislativo ha previsto la possibilità del ricorso alla trattativa privata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere similari affidate alla impresa titolare di un primo appalto, purchè:
   - tali lavori siano conformi ad un progetto di base oggetto di un primo appalto, attribuito secondo le procedure dei pubblici incanti della licitazione privata e dell'appalto concorso;
   - non siano decorsi più di tre anni dall'aggiudicazione dell'appalto iniziale;
   - la trattativa privata sia stata contemplata nel bando di gara relativo al 1° appalto;
   - l'importo totale previsto per il seguito dei lavori sia stato preso in considerazione ai fini della determinazione della nuova soglia comunitaria (cinque milioni di E.C.U. I.V.A. esclusa).
                 Con L.r. 12 gennaio 1993, n.10 (pubblicata nella G.U.R.S. 16 gennaio 1993, entrata in vigore il 31 gennaio 1993) il Legislatore regionale siciliano ha dettato a sua volta nuove norme in materia di lavori pubblici e forniture e, contestualmente, ha introdotto modifiche ed integrazioni alla legislazione del settore.
                 In particolare l'art.40 della L.r. n.10/1993 ha sostituito l'art.36 della L.r. n.21/1985, consentendo la trattativa privata nei casi previsti dall'art.9 del Decreto legislativo n.406/1991, con esclusione dei nuovi lavori contemplati dallo stesso art.9, comma 2°, lettera e).
                 Particolari disposizioni transitorie sono state poi dettate dall'art.77 della L.r. n.10/1993, il cui comma 7° recita testualmente:
   " Le disposizioni di cui agli articoli...36, comma 2, della legge regionale 29 aprile 1985 n.21, come sostituito dall'art.40 della presente legge ... non si applicano ai lavori già appaltati o concessi o per i quali il bando di gara sia stato già pubblicato alla data di pubblicazione della presente legge".
                 In base alle disposizioni citate, i lavori contemplati dall'art.9, comma 2°, lettera e) del Decreto legislativo n.406/1991 sono stati disciplinati da un particolare regime transitorio, decorrente anticipatamente dalla data di pubblicazione della legge regionale (e non dalla data della sua entrata in vigore).
                 Più specificatamente:
   a) per i lavori non appaltati o concessi o il cui bando di gara non sia stato pubblicato entro il 16 gennaio 1993, è divenuto immediatamente operante il divieto di affidamento a trattativa privata delle opere similari, introdotto dall'art.36, comma 2°, della L.r. n.21/1985, nel testo sostituito dall'art.40 della L.r. n.10/1993;
   b) per i lavori già appaltati o concessi o il cui bando di gara sia stato pubblicato entro il 16 gennaio 1993 (come quelli di cui alla fattispecie) è stata affermata la vigenza della precedente normativa.
                 Pertanto, ai fini dell'affidamento di "lotti successivi nei limiti consentiti dall'art.77, co.7, della l.r. 10/93, deve applicarsi l'art.9, lettera e), del d. l.vo 406/91, anche alla stregua della sopravvenuta disposizione dell'art.5 della l.r. n.19/1994 che presuppone evidentemente tale soluzione laddove deroga ad essa limitatamente al requisito del triennio e soltanto per i lavori di importo inferiore a cinque milioni di E.C.U.
                 Ciò premesso, va osservato che l'art.9 del D.l.vo 406/91 ha disciplinato ex novo e compiutamente l'istituto della trattativa privata sostituendo quindi integralmente il proprio disposto a quello delle normative contrastanti già vigenti ed abrogando quindi per incompatibilità sia l'art.12 della legge statale n.1 del 1978 che l'art.36 della l.r. n.21 del 1985. Sicchè la mancata previsione nella nuova disposizione di legge del cennato ribasso aggiuntivo non consente di ritenerne la sopravvivenza, proprio tenuto conto che, nella nuova e completa normazione dell'istituto, è stata effettuata una rivalutazione legislativa delle esigenze e degli interessi pubblici sottesi alla trattativa privata (C.S. II 20.5.1992 n.445/92; TARS - CT - I 8.11.1994 n.2485; Tribunale civile XXXX sent. succitata).
                 Va poi osservato che la disciplina contenuta nell'art.9 del D.l.vo 406/91 trova applicazione in Sicilia a prescindere dal valore del contratto atteso che l'art.40 della l.r. 10/93 la recepisce "qualunque sia l'importo e l'oggetto del contratto". Del resto l'applicabilità del d.lvo anche ai contratti di importo inferiore a 5 milioni di ECU è confermata dalla successiva legge regionale 19/94 il cui art.5 pone solo una deroga di carattere transitorio per quel che riguarda il requisito del triennio successivo all'aggiudicazione del contratto principale.
                 Per le suesposte considerazioni sembra conclusivamente allo scrivente che la sentenza del Tribunale civile di XXXX sia estensibile anche ai lavori di 2° stralcio di cui in narrativa.
   

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                 Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".

Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
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