OGGETTO: Contratti di fornitura idrica, di energia elettrica e gas metano. Stipula ed approvazione. Quesiti.
PRESIDENZA REGIONE
Direzione del personale e
dei servizi generali
P A L E R M O
1.- Con la nota che si riscontra viene chiesto l'avviso dello scrivente in ordine a talune problematiche concernenti i contratti di somministrazione relativi alla fornitura di energia elettrica, di acqua e di gas metano stipulati dalle singole amministrazioni regionali e approvati da codesta Direzione, cui la l.r. 2/78 attribuisce le competenze in materia di Provveditorato.
Si rappresenta nella suindicata nota che detti contratti vengono stipulati per adesione, attraverso la sottoscrizione di moduli prestampati e che a causa del regime monopolistico dei settori interessati l'Amministrazione non ha alcuna discrezionalità nella fissazione dei patti contrattuali, che di norma rimandano agli appositi regolamenti emanati dagli enti erogatori.
Riferisce codesta Amministrazione che fra le clausole di tali contratti vi è quella che fissa la durata in un anno prevedendo tuttavia il rinnovo tacito salvo disdetta espressa.
Tale clausola si pone in contrasto con le norme di contabilità di Stato e con l'art. 6 della l. 537/93 e successive modifiche che dispone la nullità dei contratti che la prevedono.
In relazione poi all'art. 19 della legge di contabilità di Stato, che prevede che tutti i contratti della P.A., senza eccezioni, e dunque anche quelli in parola siano soggetti ad approvazione, quale condizione per l'esecutività, secondo codesta Direzione quest'ultimo provvedimento - che si sostanzia in un controllo sull'intero procedimento eseguito e sul contenuto del contratto - è di non facile adozione in considerazione, fra l'altro, dell'impossibilità di assumere contestualmente l'impegno delle relative somme (non quantificabili) ed, altresì, trattandosi di oneri continuativi, di rispettare quanto previsto dall'art. 64 l.r. 10/99 (assunzione impegni pluriennali previo assenso dell'Assessorato regionale al bilancio).
2.- I contratti cui si ha riguardo nella fattispecie sono definiti, come correttamente rileva codesta Amministrazione nella nota cui si risponde, contratti standard o contratti per adesione. La caratteristica principale di tale categoria di contratti è che in essi la determinazione contrattuale è rimessa ad una sola delle parti.
Nel nostro ordinamento sono previste due fattispecie di contratti predisposti da uno solo dei contraenti:
a) le condizioni generali di contratto ex art. 1341 c.c.;
b) il contratto concluso mediante moduli o formulari ex art. 1342 c.c..
Le condizioni generali di contratto costituiscono il regolamento predisposto da uno dei contraenti e destinato a disciplinare uniformemente i suoi rapporti contrattuali. Il contratto concluso mediante moduli o formulari costituisce, invece, un contratto tipo quale strumento utilizzabile per
la conclusione di una serie indefinita di rapporti mediante il riempimento di punti in bianco e la sottoscrizione.
In entrambe le ipotesi si tratta di contratti predisposti da una sola parte, che si perfezionano con l'adesione dell'altro contraente; ciò vuol dire che l'altro contraente non ha molta scelta: può o accettare o rifiutare l'accordo.
La disciplina normativa in materia si preoccupa di tutelare la posizione di quella che viene definita a ragione la parte debole del rapporto e cioè l'aderente. E' previsto perciò che le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell'aderente se al momento della conclusione del contratto sono dallo stesso conosciute o conoscibili usando l'ordinaria diligenza. E' disposto altresì l'obbligo della specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie elencate nell'art. 1341, co. 2, c.c..
La suindicata disciplina dei contratti per adesione non subisce modifiche dovute al fatto che una delle parti, quella c.d. debole (l'aderente), sia una pubblica amministrazione.
Si è in presenza in tal caso di contratti che, per quanto posti in essere da una p.a., possono dirsi di diritto comune e che qualunque soggetto può concludere usando della propria autonomia privata e delle norme di diritto privato.
L'altra caratteristica che rileva, altresì, nella presente fattispecie, è data dalla circostanza, pure correttamente fatta presente da codesta Amministrazione nella nota che si riscontra, che le imprese fornitrici sono, per così dire, monopoliste, non hanno, cioè, concorrenti nel mercato di riferimento.
Da ciò consegue che la p.a. è esonerata dal perseguire, nella scelta del contraente, quella particolare procedura amministrativa prevista dalla normativa per i contratti della p.a. (c.d. evidenza pubblica).
Dalle superiori considerazioni emerge che le problematiche suesposte non hanno ragion d'essere. Invero per quel che concerne la clausola di tali contratti, che prevede il rinnovo tacito, salvo disdetta, va osservato che essa non è in contrasto con l'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (che ha sostituito l'art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537).
Invero il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p.a. per la fornitura di beni e servizi è imposto dalla predetta norma allorchè la p.a. può scegliere tra più fornitori operanti in regime di concorrenza, non quando, come nella fattispecie, si è in presenza di enti che gestiscono i servizi de quibus in regime di monopolio (sul punto cfr. Mele, Nuove regole in materia di contratti pubblici in Nuova Rassegna 1995, p. 10).
La ratio del divieto posto dalla citata disposizione di legge è di tutta evidenza, costituendo invero il rinnovo tacito un vulnus al principio della concorrenza tra le imprese.
Per quel che concerne l'approvazione dei contatti de quibus si appalesa in modo manifesto il carattere esclusivamente formale della stessa non ravvisandosi, contrariamente a quanto assunto da codesta Direzione, la necessità di esperire alcun controllo "sull'intero procedimento seguito e sul contenuto del contratto" e ciò per le ragioni suesposte circa l'assenza di una procedura ad evidenza pubblica e di una "negoziazione" del contenuto del contratto.
In ordine infine a quanto disposto dall'art. 64 della l.r. n. 10 del 1999, avendosi riguardo nella fattispecie a "spese continuative e ricorrenti", sembra allo scrivente che l'impegno può anche estendersi a più esercizi previo assenso dell'Assessore regionale per il bilancio e le finanze a norma della consuetudine o qualora l'amministrazione riconosca la necessità o la convenienza (art. 64, sesto comma).
Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".