OGGETTO: Fornitura apparecchiature informatiche. Pubblico incanto. ne definitiva. Omessa pubblicazione bando nella G.U.C.E. Quesiti.
ASSESSORATO REGIONALE
BILANCIO E FINANZE
Direzione Bilancio e Tesoro
P A L E R M O
1. Con la nota che si riscontra viene chiesto l'avviso dello scrivente "in ordine alla correttezza dell'effettuata forma di pubblicità", relativa alla gara d'appalto in oggetto indicata (importo a base d'asta £. 1.200.000.000), aggiudicata in via definitiva alla S.p.a. XXXX, atteso che non è stata effettuata la pubblicazione del bando di gara nella G.U.C.E.
Viene chiesto altresì "quale provvedimento dovrà essere adottato" nel caso si ritenga che codesta Amministrazione doveva effettuare la predetta pubblicazione.
2. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 65, co.1 e 5, della l.r. 10/93 e 5 del D. L.vo 358/1992, il bando di gara doveva essere inviato all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Comunità europea per la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comunità europea.
L'omessa spedizione del bando vizia irrimediabilmente la procedura di gara atteso che tale invio non solo è obbligatorio ma deve precedere qualsiasi forma di pubblicità in Italia (cfr. TAR Lazio III 12.12.1985 n. 2155; TAR Emilia Romagna BO II 9.1.96 n. 1). Invero in presenza di più forme di pubblicità prescritte dall'ordinamento, la presunzione legale di conoscenza non si verifica fino a quando tali forme di conoscenza non siano tutte compiute (C.S. V 27/10/95, n. 1489).
Detto vizio tuttavia non può essere fatto valere da codesta Amministrazione in via di autotutela mediante annullamento dell'aggiudicazione, avendo, al riguardo, nella fattispecie, come peraltro si rileva nella nota che si riscontra, ad una aggiudicazione definitiva a seguito di pubblico incanto. E' noto al riguardo che ai sensi dell'art. 16, co. 4, del R.D. n. 2440 del 1923, "i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto".
La superiore norma della contabilità di stato lascia chiaramente intendere che nella gara esperita con il sistema del pubblico incanto l'aggiudicazione costituisce una manifestazione di volontà definitiva volta alla costituzione del rapporto giuridico di natura contrattuale. In altri termini il verbale ha la duplice natura di atto amministrativo, in quanto segna il momento finale del procedimento di scelta del contraente e di atto negoziale in quanto contiene la manifestazione di volontà negoziale della p.a.
Una conferma in tal senso perviene dal successivo art. 19 dello stesso regio decreto che, collocando l'aggiudicazione ed i contratti nella medesima posizione, ne determina la sostanziale corrispondenza e cioè l'identica configurazione di atti definitivi e perfetti, salvo il caso -che non ricorre, tuttavia, nella fattispecie- in cui l'amministrazione appaltante manifesta espressamente di non vincolarsi giuridicamente fino al momento della stipulazione del contratto (cfr. TAR Lazio III 4.2.80, n. 135; Cass. Civ. I, 8.6.81, n. 3682; c. Cont. Sez. contr. 14/4/88, n. 1930; C.S. V 12.6.1987, n. 380). E' di tutta evidenza che nei casi in cui l'aggiudicazione è equiparata al contratto, come nella presente fattispecie, la successiva stipulazione costituisce una formalità che nulla aggiunge e nulla toglie alla esistenza ed alla perfezione del vincolo.
L'intervenuta aggiudicazione, avendo determinato in capo ai contraenti il sorgere di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, impedisce pertanto che l'eventuale annullamento degli atti di gara presupposti (l'omessa pubblicazione nella G.U.C.E.) produca effetti direttamente caducanti sull'aggiudicazione definitiva (cfr. sul punto TAR Lombardia MI III 23.12.99, n. 5049) che va, tuttavia, considerata affetta da annullabilità, da accertarsi però da parte del giudice ordinario.
A tale ultimo proposito giova ricordare che secondo l'orientamento costante e pacifico della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass. 8.5.96, n. 4269; 28.3.96, n. 2842; 21.2.95, n. 1885; 7.4.89, n. 1682) i vizi del procedimento amministrativo che precede, accompagna o segue il compimento dell'attività negoziale della p.a. o incidono semplicemente sull'efficacia del negozio ovvero al massimo ne provocano la semplice annullabilità relativa, rilevabile, cioè, esclusivamente ad iniziativa della stessa P. a., conformememnte a quanto previsto dall'art. 1441 cod. civ. ai sensi del quale, appunto, l'annullamento del contratto può essere domandato al giudice (ordinario) solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge.