OGGETTO: Lavori pubblici - Affidamento mediante cottimo fiduciario. Quesiti.
Assessorato regionale
beni culturali e ambientali
e P.I.
Direzione beni culturali e
ambientali ed ed. permanente
P A L E R M O
1. Con la nota che si riscontra viene sottoposta all'esame dello scrivente l'allegata lettera n.764 del 22 marzo 2000 con la quale la Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di XXXX rappresenta a codesto Assessorato di avere aggiudicato un cottimo fiduciario per i lavori di restauro della Chiesa di YYYY a KKKK per un importo di lire 155 milioni circa e di avere stipulato il relativo contratto in data 25 novembre 1999, nonchè di avere successivamente annullato la gara, ai sensi dell'art.38 della l.r. n.21/85, che consente il ricorso al cottimo fiduciario solo per lavori di importo pari o inferiore a £. 150 milioni. Fa presente altresì che l'impresa aggiudicataria dei lavori de quibus è risultata pure vincitrice nel corso del 1999 del cottimo fiduciario dei lavori di restauro della Chiesa JJJJ a HHHH, di importo di £. 233 milioni circa.
Ciò premesso la citata Soprintendenza chiede a codesto Assessorato se, in ragione del contratto già stipulato, debba procedere alla consegna dei lavori ovvero attenersi alla determinazione di annullamento della gara di cottimo. Viene chiesto, altresì, "se il comma 2 dell'art.12 della l.r. 4/96, relativo ai lavori in economia da realizzare mediante cottimo fiduciario fino all'importo di 200.000 ECU, sia applicabile indistintamente a tutti i lavori di restauro entro tale importo, ovvero se si debba limitare l'applicazione di tale norma ai soli lavori di urgenza".
Ritiene codesta Amministrazione, in relazione alla fattispecie concreta prospettata dalla Soprintendenza, che la stipula del contratto vincola le parti e non influisce su tale vincolo la gara esplorativa, rilevando ai soli fini interni; pertanto "appare improponibile l'annullamento del procedimento in quanto coerentemente posto in essere a norma dell'art.12 della l.r. 4/96".
Per quanto attiene la questione più generale codesta Amministrazione ritiene che "quanto disciplinato dall'art.38 della l.r. 21/85, così come modificato dall'art.42 della l.r. 10/93 e dall'art.13 della l.r. 4/96, e quanto previsto nel 2° comma dell'art.12 della l.r. 4/96 ... costituiscono due distinte fattispecie". Tanto è vero che per la prima il legislatore ha imposto una preventiva autorizzazione dell'organo collegiale (nella fattispecie dell'Assessore) che non necessita nella seconda. "Più specificamente, per la figura di cottimo, disciplinata dall'art.69 del R.D. n.350/1895 (fatta propria dal legislatore regionale con la l.r. 21/85 - art.39 - e successive modifiche) è possibile farvi ricorso soltanto qualora ricorrono motivi di urgenza, o si tratta di lavori di manutenzione e dietro preventiva autorizzazione dello scrivente Assessorato. In questo caso il limite massimo per ciascun cottimo è di £.150.000.000, I.V.A. esclusa. Per i casi di cui all'art.12, comma 2, della l.r. 4/96 che è riferito ai lavori in economia il legislatore offre maggiore discrezionalità all'ente appaltante, tenendo nel debito conto la necessità di una rotazione delle imprese di fiducia e comunque il divieto del cumulo degli affidamenti per importi che sommati eccedano il limite dei 200 mila Euro netti all'anno".
2. L'art.12, comma 2, secondo inciso, della l.r. 4/96 dispone che "I lavori in economia, da realizzare in amministrazione diretta o mediante cottimo fiduciario, sono ammessi fino allo importo di 200.000 ECU". Una norma di analogo tenore è contenuta nell'art.24, comma 6, della l. 109/94: "I lavori in economia sono ammessi fino all'importo di 200 mila ECU, I.V.A. esclusa".
L'istituto dei lavori (o servizi) in economia è disciplinato in via generale dagli artt.66 e 67 del regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici, approvato con R.D. 25.5.1895, n.350 e dall'art.8 del R.D. 18/11/1923, n.2440.
I casi in cui è possibile ricorrere a questo eccezionale sistema di esecuzione sono indicati tassativamente (appunto perchè sistema eccezionale) dall'art.66 del predetto regolamento 350/1895 che ne elenca 19.
Il citato art.8 del R.D. n.2440/1923 stabilisce che i servizi che per loro natura debbono farsi in economia sono determinati e retti da speciale regolamento. Quando ricorrono speciali circostanze potranno eseguirsi in economia, in base ad autorizzazione data con decreto motivato del Ministro, servizi non preveduti dai regolamenti.
Con l'emanazione del D.P.R. n.830 del 28/7/1984 (in G.U. n.342 del 23.12.1984) è stata data esecuzione al disposto dell'art.8 succitato. Anche il predetto regolamento n.830/1984 prevede 19 casi in cui è possibile fare ricorso al sistema in economia. L'art.12 di quest'ultimo, in particolare, fa salve le disposizioni in materia di lavori in economia contenute nel citato R.D. n.350/1895 non contrarie al presente regolamento.
L'art.1 del D.P.R. 830/1984 dispone che i lavori che debbono farsi in economia possono essere eseguiti:
a) in amministrazione diretta (e cioè da operai dipendenti dell'amministrazione impiegando materiali e mezzi di proprietà o in uso alla medesima);
b) per cottimo fiduciario (quando si rende necessario o opportuno l'affidamento ad un'impresa);
c) con sistema misto e cioè parte in amministrazione diretta e parte a cottimo fiduciario.
Il legislatore regionale, che non ha disciplinato autonomamente il predetto istituto, ammette (cfr. art.12, comma 2, secondo inciso, l.r. 4/96) solo il ricorso alle due forme di esecuzione citate alle lett. a) e b), la prima delle quali tuttavia può dirsi oggi pressochè abbandonata per le notevoli difficoltà applicative connesse, mentre la forma ordinaria di esecuzione dei lavori in economia è ormai costituita dal cottimo fiduciario.
L'individuazione della tipologia dei lavori e delle specifiche modalità di esecuzione devono essere formalizzate dagli enti di cui all'art.1 della l.r. n.21/85 con apposito atto regolamentare.
Per l'Amministrazione regionale trova applicazione la citata normativa statale (per gli uffici centrali e periferici dell'Amministrazione forestale regionale dovrà invece essere emanato un apposito regolamento ai sensi dell'art.9 della l.r. n.13 del 1999).
Nonostante l'oggetto dell'esecuzione in economia sia intestato a "lavori", con una prassi consolidata, nel relativo regolamento gli enti includono anche servizi e forniture. I limiti derivanti dalla legislazione all'esercizio della potestà regolamentare sono i seguenti:
a) i servizi in economia sono consentiti fino all'importo di 200.000 DSP (art.19 l.r. n.4/96);
b) le forniture in economia fino a 130.000 DSP (art.65 l.r. 10/93).
Per l'amministrazione regionale e gli enti del settore pubblico regionale trova applicazione il D. P. R. 12 giugno 1985, n. 478 concernente il regolamento sui lavori, le provviste ed i servizi da eseguire in economia da parte del Provveditorato Generale dello Stato (Cfr. art.3 l.r. n.15 del 1993).
3. La possibilità di avvalersi dell'istituto del cottimo fiduciario è stata prevista dal legislatore regionale anche al di fuori del tradizionale ambito dei lavori in economia: invero il cottimo fiduciario è consentito "per lavori urgenti o per lavori di manutenzione" sino all'importo di lire 150 milioni (250 milioni per le Isole minori) ex art.38 l.r. 21/85 e succ. modif. e integrazioni; per gli "interventi di urgenza" di cui all'art.69 del R.D. n.350/1895 se affidati dall'Amministrazione regionale "entro il limite di importo di lire 500 milioni", se affidati dagli altri enti di cui all'art.1 della l.r. n.21/85, "sino al limite di importo di lire 250 milioni" (art. 39 l.r. n.21/85).
Con l'art.38 della l.r. n.21/85, modificato dall'art.42 della l.r. n.10/93 e dall'art.13 della l.r. n.4/96, il legislatore regionale ha disciplinato il cottimo fiduciario in modo organico ed autonomo rispetto alla normativa sui lavori in economia, fissando precisi meccanismi procedurali in tema di presupposti, modalità, competenze e limiti di valore.
In particolare il ricorso al cottimo fiduciario è deliberato dall'organo esecutivo dell'ente. Gli atti conseguenziali sono di competenza del dirigente più alto di grado dell'ufficio tecnico, previa "richiesta di offerta ad almeno 5 ditte fiduciarie" (art.13, ultimo comma, l.r. 4/96); nei comuni con popolazione superiore a 50 mila abitanti la richiesta di offerte deve essere estesa ad almeno 10 ditte (art.38 l.r. n.21/85).
Per il verbale di aggiudicazione, le comunicazioni e le consegne dei lavori valgono le stesse norme di cui all'art.25 della l.r. 21/85.
L'ingegnere capo (nell'amministrazione regionale il dirigente più alto in grado) trasmette il verbale di aggiudicazione provvisorio all'amministrazione che provvede ad approvarlo definitivamente con deliberazione dell'organo esecutivo (art.38, penultimo ed ultimo comma, l.r. 21/85).
Il dirigente tecnico più alto in grado è tenuto a rispettare le modalità che gli enti, non appena entrerà a regime la norma, sono obbligati a fissare nell'apposito regolamento da adottare sulla scorta di quello tipo deliberato dalla Giunta regionale, su proposta dell'Assessore regionale per i lavori pubblici (D.P. Reg. 25.11.93 in G.U.R.S. n.60 del 13/12/93).
Invero gli enti avrebbero dovuto, in forza dell'art.75, comma 6, della l.r. 10/93, adottare il proprio regolamento entro 60 giorni, decorsi i quali non sarebbe stato più consentito procedere all'affidamento mediante cottimo fiduciario. Il legislatore, tuttavia, com'è noto, ha prima sospeso l'applicazione dei commi 6 e 7 dell'art.75 della l.r. 10/93 (art. 3 l.r. 19/94) e successivamente con l'art.13 della l.r. 4/96 ha disposto che gli enti non sono obbligati ad adottare i regolamenti nè è fatto loro divieto di ricorrere all'affidamento mediante cottimo purchè rispettino i principi stabiliti nell'art.38 della l.r. 21/85, e cioè: a) costituzione albo imprese di fiducia; b) aggiornamento obbligatorio dell'albo; c) facoltà di cancellare ditte dall'albo anche in corso d'anno; d) partecipazione libera delle ditte previamente informate dei lavori da aggiudicare a cottimo.
4. L'altra figura di cottimo è disciplinata dall'art.69 del R.D. n.350/1895 e fatta propria dal legislatore regionale con l'art.39 della l.r. n. 21/85, modificato con l'art.44 della l.r. 10/93, alla quale è possibile fare ricorso soltanto qualora ricorrano motivi di urgenza e dietro preventiva autorizzazione contenente anche l'impegno della relativa spesa. Secondo il richiamato art. 69 l'urgenza di provvedere deve risultare da un processo verbale in cui, in modo succinto e preciso, devono essere descritti i guasti avvenuti e le conseguenze degli stessi nonchè le cause che li hanno prodotti e i modi per ripararli.
5. Da quanto precede emerge che l'individuazione della tipologia dei lavori e delle specifiche modalità di esecuzione dei lavori in economia è demandata dal legislatore regionale alla potestà regolamentare degli enti (per l'amministrazione regionale trova applicazione, invece, come detto, la normazione statale sopramenzionata). Una specifica disciplina legislativa è prevista invece per "i lavori urgenti o per lavori di manutenzione" di importo non superiore a 150 milioni per i quali è attivabile il ricorso al cottimo fiduciario con le modalità contemplate nell'art.38 della l.r.n.21/85 e succ. modif. e integrazioni.
Non può tacersi che le due tipologie di lavori ("lavori in economia" e "lavori urgenti o di manutenzione") tendono spesso a sovrapporsi, potendosi determinati lavori annoverare e nell'una e nell'altra categoria di guisa che si appalesa necessaria una ridisciplina della meteria da parte del legislatore al fine di eliminare gli inconvenienti de quibus.
Sembrano infine costituire norme comuni ad entrambe le tipologie di lavori quelle contenute nell'art.12, comma 3, della l.r. n.4/96, come sostituito dall'art.11 della l.r. 22/96, che pongono il divieto di affidare nello stesso anno solare ad una stessa impresa lavori per importi complessivi superiori a quelli più volte indicati. Invero sotto il profilo meramente testuale il citato comma 3 fa riferimento esclusivamente ai lavori in economia; tuttavia sembra più corretta l'interpretazione estensiva sostenuta dalla dottrina (cfr. Falsone Manuale degli appalti pubblici nella Regione siciliana, 1999, pag.557). Comuni altresì a tutte le tipologie di lavori affidati mediante cottimi fiduciari sono le disposizioni recate dall'art.1, comma 9, della l.r. n.21/1998 relative all'aggiudicazione (criterio del massimo ribasso di cui all'art.1, lett. a), primo comma, della legge 2 febbraio 1973, n.14) ed all'esclusione delle offerte anomale (tutte quelle che presentano un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse).
6. Per quanto concerne il quesito "se, in ragione del contratto già stipulato, debba procedersi alla consegna dei lavori ovvero attenersi alla determinazione di annullamento della relativa gara di cottimo" va osservato quanto segue.
Secondo l'orientamento costante e pacifico della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass. 8 maggio 1996, n.4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 21 febbraio 1995, n. 1885; 7 aprile 1989, n. 1682) i vizi del procedimento amministrativo che precede, accompagna o segue il compimento dell'attività negoziale della p.a. o incidono semplicemente sulla efficacia del negozio ovvero al massimo ne provocano la semplice annullabilità relativa, rilevabile, cioè, esclusivamente ad iniziativa della stessa p.a., conformemente a quanto previsto dall'art.1441 cod. civ.; salvo che non sia ravvisabile un vizio di incompetenza tanto rilevante da assumere il carattere dello straripamento di potere e da determinare l'invasione dell'attività di un organo nella sfera dei poteri esclusivi di un altro organo ovvero l'uso di poteri non configurabili in relazione all'organo che abbia irregolarmente agito, nel qual caso il contratto è nullo e non semplicemente annullabile.
Alla luce dei suesposti principi giurisprudenziali sembra allo scrivente che, nella fattispecie, l'intervenuta stipulazione del contratto, avendo determinato in capo ai contraenti il sorgere di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, impedisce che l'annullamento degli atti di gara presupposti produca effetti direttamente caducanti sul rapporto contrattuale (cfr. sul punto T.A.R. Lombardia MI - III - 23 dicembre 1999, n.5049).
Spetterà, quindi, alla stazione appaltante chiedere dinanzi al giudice ordinario competente l'annullamento del contratto de quo.
Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".