Repubblica Italiana
            Regione Siciliana
                       
Ufficio legislativo e legale
Via Caltanissetta 2/e (Palazzo Florio)
 90100 - Palermo    Tf. 091 6964806


   IV                        /65.98.11
OGGETTO: Consorzio A.S.I. di XXXXXX. PossibilitÓ di attivare procedura di arbitrato ex artt.31 bis e ss. della L. 109/94.

   
   
   
ASSESSORATO REGIONALE
   DELL'INDUSTRIA
                                                 P A L E R M O

   
   
               1. Con la nota cui si risponde viene chiesto l'avviso dello scrivente sulla questione posta dal Consorzio A.S.I. di XXXXXX - con l'allegata nota prot. n░ 97 del 14/1/98 - "concernente la possibilitÓ di attivare, su richiesta dell'Impresa assuntrice dei lavori di urbanizzazione dell'Agglomerato Industriale, la procedura di arbitrato nelle forme e nei termini previsti dagli artt. 31 bis e 32 della Legge 109/94" anche se il bando esclude la competenza arbitrale ai sensi dell'art.16 della L. 10/12/81, n░ 741.
   
               2. L'art. 16 della Legge 10 dicembre 1981, n░ 741 aveva previsto l'obbligatoria devoluzione al giudizio arbitrale delle controversie insorte tra Amministrazione appaltante ed appaltatore, salvo apposita clausola di esclusione inserita nel bando di gara (oppure nel contratto in caso di trattativa privata). Questa norma Ŕ stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 9 maggio 1996, n. 152, nella parte in cui non stabiliva che la competenza arbitrale potesse essere derogata con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti.
             Con ci˛ la Corte, in un'ottica di preferenza per il rimedio giurisdizionale, ha confermato l'orientamento di incostituzionalitÓ dell'arbitrato obbligatorio con conseguente necessarietÓ della fonte negoziale dello stesso.
               Pertanto, la scelta della procedura arbitrale deve essere oggetto, in maniera non equivoca, di un libero accordo intervenuto tra le parti contraenti risultante da apposita clausola compromissoria o da compromesso.
               Non dissimili (cf. in tal senso l'ultimo periodo del punto 5 del considerato in diritto della citata sent. 152/1996 della Corte costituzionale) sono le conclusioni ai sensi della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dal D.L. 101/95, convertito con L. 216/95. Questa ha previsto che, a determinate condizioni, a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, il responsabile del procedimento deve formulare all'Amministrazione proposta di accordo bonario (art. 31 bis) e "ove non si proceda all'accordo bonario e l'affidatario confermi le riserve, la definizione delle controversie Ŕ attribuita ad un arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto del codice di procedura civile" (art. 32, 1░ comma).
               Presupposti essenziali per l'applicazione delle norme de quibus sono pertanto il mancato raggiungimento di un accordo bonario e, come risulta dal rinvio alle norme del codice di procedura civile, la "presenza di un compromesso o di una clausola compromissoria che trova il suo fondamento nella libera scelta delle parti" (cfr. circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 7 ottobre 1996, n░ 4488/UL, punto 5).
               Per espressa previsione dell'art.1, comma 5, del D.L. 3 aprile 1995, n.101, convertito con legge 216/95 e successive modifiche, le disposizioni di cui ai citati articoli 31 bis e 32 della l. 109/94 si applicano a quegli appalti - come quello di cui alla fattispecie - i cui "progetti siano affidati formalmente prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto ed ai relativi affidamenti in appalto ... qualora il bando ... sia pubblicato entro il 31 gennaio 1997".
               L'arbitrato disciplinato dall'art.32 Ŕ per˛ limitato alle sole questioni relative a riserve che comportino la modifica dell'importo contrattuale superiore al 10% del valore dello stesso globalmente inteso ex art.31 bis, primo comma (cf. Antonio Carullo, L'arbitrato nella legge quadro sulle opere pubbliche, in Riv. Trim. Appalti, 1996, n. 1, p. 176).
               In caso contrario - nelle fattispecie non Ŕ dato riscontrare se ricorra o meno detta ipotesi - si dovranno attivare le disposizioni di cui agli artt. 43 e ss. del capitolato generale d'appalto (cf. Carullo op. cit. pag. 177), che, pure, come l'art.32 della l. 109/94, richiamano espressamente la disciplina del codice di procedura civile in materia di arbitrato.
               Nelle superiori considerazioni Ŕ l'avviso dello scrivente.


Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
Ogni diritto riservato. Qualunque riproduzione, memorizzazione, archiviazione in sistemi di
ricerca ,anche parziale, con qualunque mezzo, è vietata se non autorizzata.
All rights reserved. Part of these acts may be reproduced, stored in a retrieval system or
transmitted in any form or by any means, only with the prior permission.

Ideazione grafica e programmi di trasposizione © 1998-1999 Avv. Michele Arcadipane