Pos. 3   Prot. N. 17758 - 188.09.11 Palermo, 10/11/2009 


Oggetto: Opere Pubbliche - Art. 3 D.l. n. 135/2009. Modifiche al D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Adeguamento alla sentenza della corte di Giustizia CE 19 maggio 2009, causa C-538/07- Applicabilitā in Sicilia.





ASSESSORATO REGIONALE DEI LAVORI PUBBLICI
DIPARTIMENTO ISPETTORATO TECNICO
P A L E R M O

1 - Con nota 22 ottobre 2009, n. 3506, codesto Ispettorato rappresenta che con l'art. 3 del decreto legge 25 novembre 2009, n. 135 sono state apportate modifiche al decreto lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) al fine di adeguarlo ai principi formulati nella sentenza della Corte di giustizia CE 19 maggio 2009, causa C-538/07, per la quale "il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di paritā di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilitā di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".
Il testo previgente dell'art. 34, comma 2 del d. lgs. n. 163/2006 disponeva, infatti, il divieto assoluto di partecipazione ad una stessa gara di appalto per le imprese che si trovassero in una situazione di controllo prevista dall'art. 2359 cod. civ..
Le modifiche recate dal citato art. 3 del decreto legge n. 135/2009 riguardano l'eliminazione del divieto assoluto di partecipazione alla stessa gara da parte di societā fra loro controllate, giā previsto dagli abrogati art. 34, comma 2 ed art. 49, comma 2, lett. a) del decreto lgs n. 163/2006 e la modifica del successivo articolo 38, dello stesso decreto, che disciplina i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare.
All'art. 38, comma 1 č stata aggiunta la lettera m quater che prevede l'esclusione delle imprese " che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale".
Al comma 2dello stesso articolo č stato aggiunto il seguente periodo: " Ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione č corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica.".
Fatta tale premessa, viene chiesto se le disposizioni di cui al citato art. 3 del decreto legge n. 135/2009, per essere applicate in Sicilia, necessitano di un'apposita norma regionale di recepimento o se debbano essere considerate "norme concernenti materie che sono riservate alla esclusiva competenza dello Stato o che recepiscano norme comunitarie immediatamente precettive" e se in tal caso sussiste l'obbligo di disapplicare la normativa regionale vigente che, ai sensi dell'art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/1994 (nel testo coordinato con la legge regionale di recepimento n. 7/2002 e successive modificazioni ed integrazioni) prevede che " Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile.


2 - La questione prospettata impone due momenti di riflessione. Il primo attiene alla sussistenza dell'obbligo di disapplicare la norma dell'ordinamento regionale (art. 10, comma 1 bis della l. n. 109/1994) in contrasto con la normativa comunitaria, secondo quanto affermato dalla richiamata sentenza.
Il secondo l'applicabilitā diretta nella Regione delle modifiche apportate dall'art. 3 del decreto legge n. 135/2009 agli art. 34 e 38 del Codice degli appalti.
Sotto il primo aspetto si rileva che l'interpretazione di una norma comunitaria, resa in una pronuncia della Corte di Giustizia ( o del Tribunale di primo grado) , ha la stessa immediata efficacia delle disposizioni interpretate. La Corte di Giustizia č infatti interprete qualificato del diritto comunitario del quale precisa il significato e determina l'ampiezza e le possibilitā applicative (cfr. Corte Cost. sentenze n. 389/1989 e 168/1991).
Ora, non pare dubbio che l'art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 nel prevedere l'automatica esclusione di imprese controllanti e controllate dalla partecipazione alla medesima gara si ponga in contrasto col diritto comunitario e che l'applicazione di tale disposizione costituirebbe causa di annullabilitā del provvedimento di esclusione (cfr. C. Stato, sez. IV, 21-02-2005, n. 579).
Nella fattispecie, la norma dell'ordinamento interno contrastante col diritto comunitario va pertanto disapplicata non solo dal giudice cui dovesse rivolgersi l'interessato ma giā dalla stessa amministrazione ( C. Stato, sez. VI, 23-05-2006, n. 3072) .
Meno agevole č invece stabilire se anche nell'ordinamento regionale possano trovare ingresso le norme di modificazione del decreto legs. n. 163/2006, introdotte dall'art. 3 del d.l. n. 135/2009 riguardo alle dichiarazioni da rendere da parte delle imprese ed alla possibilitā della loro esclusione dalla gara qualora la stazione appaltante accerti che le offerte presentate da soggetti in rapporto di controllo " sono imputabili ad un unico centro decisionale".
Il Codice degli appalti, infatti, per quanto attiene ai lavori pubblici, non trova applicazione in Sicilia ove la materia č disciplinata dal rinvio statico alla legge n. 109/1994 operato dalla l.r. n. 7/2002. Fanno tuttavia eccezione a tale principio le disposizioni del decreto lgs. n. 163/2006 che attengono a materia di competenza esclusiva dello Stato quali quelle riguardanti "tutela della concorrenza"e la materia dell'"ordinamento civile".
Fra le prime rientrano sicuramente le norme concernenti le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento e quelle sui criteri di aggiudicazione (cfr. Corte costit. Sent. 411/2008).
Anche le disposizioni innovative del Codice introdotte dal citato art. 3 del d.l. n. 135/2009, oggetto della richiesta di parere, hanno riguardo, ad avviso dello scrivente, alla tutela della concorrenza di esclusiva competenza dello Stato in quanto dirette ad ampliare il numero delle imprese partecipanti ed a limitare le cause di esclusione alle sole ipotesi in cui sia "accertato" che le offerte presentate da societā fra loro controllate siano imputabili ad un unico centro di interessi.
Tali norme si ritengono, pertanto, direttamente applicabili in Sicilia a prescindere da un formale recepimento.
D'altro canto la loro applicazione trova pacifico ingresso nell'ordinamento regionale per quanto riguarda le gare in materia di fornitura di beni e servizi, materia per la quale la l.r. n. 7/2002 (artt. 31 e 32) fa rinvio dinamico alle disposizioni statali; la soluzione interpretativa prospettata peraltro, riconduce a ragionevole unicitā la disciplina dell'ammissione di imprese in situazione di controllo nei due settori economici della esecuzione di lavori e delle forniture di beni e servizi.

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Ai sensi dell'art. 15, co. 2 del D.P.Reg. 16-6-1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso, presso codesto Assessorato, al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si ricorda, poi, che in conformitā alla circolare presidenziale 8-9-1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrā essere inserito nella banca dati FONS.

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