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Oggetto: APQ isole minori. xxxi. Affidamento incarico professionale.
PRESIDENZA REGIONE
Dipartimento della Programmazione
Servizio Interventi Infrastrutturali
Palermo
e.p.c. ISPETTORATO TECNICO REGIONALE
Servizio I
Palermo
1.Con la nota prot. n. 8243 dell'11 maggio 2009 codesto Dipartimento pone i quesiti che di seguito si rappresentano.
Con D.D.G n. 267 del 22.09.2006 è stato finanziato per l'importo di €1.500.000,00 l'intervento di " Lavori di copertura e sistemazione idraulica del Torrente xxx in xxxi". Con il medesimo decreto sono stati affidati all'Ispettorato Tecnico Regionale i compiti di alta sorveglianza sui lavori nonché i compiti di funzionario delegato della spesa da effettuarsi per l'opera in questione.
In relazione alle verifiche di competenze effettuate in merito alla regolarità degli affidamenti di incarichi professionali l'Ispettorato con nota n. 6871 del 28.10.2008 ha rilevato che:
1. per quanto concerne le competenze tecniche per la redazione della relazione geologica ed indagini geotecniche il Rup dell'intervento ha trasmesso la copia della delibera di GM relativa all'affidamento dell'incarico in sanatoria per studio geologico ed indagini geognostiche dalla quale è risultato che la prestazione geologica è stata richiesta direttamente da parte di un altro professionista senza autorizzazione dell'amministrazione e/o disposizione contenuta nel disciplinare e quindi in difformità delle leggi in materia.
2. riguardo alle competenze tecniche per la relazione di impatto ambientale il Rup ha trasmesso all'ITR copia di delibera di incarico relativa ad affidamento in sanatoria poiché anche in questo caso la prestazione espletata è stata richiesta da altro professionista senza autorizzazione dell'amministrazione e senza previsione nell'ambito del disciplinare di incarico.
3. anche riguardo le competenze tecniche per la redazione del piano di sicurezza in fase di progettazione l'incarico è stato affidato in sanatoria da parte dell'Amministrazione comunale.
Ciò posto l'Ispettorato tecnico chiede se sia possibile ammettere a pagamento le suddette prestazioni ed in caso affermativo chiede di demandare al comune la quantificazione dell'eventuale indennizzo spettante ai professionisti.
Viene chiesto quindi:
a) " se... l'invalidità degli incarichi sopra descritti, rilevata dall'ispettorato Tecnico regionale nel parere n. 68671 del 28.10.2008 e la non ammissibilità delle relative spese sia superabile e con quali modalità.
In alternativa al primo quesito, nel caso in cui l'eccezione sollevata dall'ITR non sia superabile
b) si chiede se nell'ipotesi di riconosciuta invalidità da parte di codesto ufficio degli incarichi di affidamento, che vengano indicate le modalità per soddisfare i professionisti che hanno reso comunque, la prestazione.
c) ...se, alla fattispecie in esame si applichi il riconoscimento di debito, ed in particolare se la procedura di accertamento del debito attenga, eventualmente soltanto ai rapporti tra l'ente che ha conferito l'incarico illegittimo ed il professionista, ovvero se ci siano adempimenti da porre in essere da parte della Presidenza, ente finanziatore.
d) si chiede altresì se nel caso di riconoscimento a favore del professionista di indennizzo senza giusta causa, quest'ultimo possa gravare sul finanziamento APQ in argomento ovvero lo stesso indennizzo è da intendersi ad esclusivo carico del Comune".
2. Con riferimento al primo quesito posto come già rilevato nel proprio precedente parere, prot. n il 231.11.08 prot. n. 16190 reso alla Presidenza Regione Dipartimento Protezione Civile, in data 15 settembre 2008, per l'affidamento degli incarichi di progettazione, collaudo e direzione dei lavori la disposizione oggi vigente è l'art. 91 del D.lgs n. 163/06 che disciplina le diverse procedure di scelta del contraente, dalla gara di livello comunitario (per incarichi di valore superiore ai € 100.000) alla procedura di gara informale con invito ad almeno cinque soggetti prevista dall'art. 57 comma 6 del codice (per incarichi di importo inferiore a €100.000) "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza".
Per quanto riguarda invece gli incarichi di importo inferiore a € 20.000 l'art. 125 comma 11 del codice prevede, che "per i servizi o forniture inferiori a 20.000 euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".
Tale disposizione è da ritenersi estensibile anche agli incarichi professionali alla condizione che la stazione appaltante individui con proprio provvedimento, coerentemente con le proprie specifiche esigenze, ( art. 125 comma 10 del D.Lgs n. 163/06) tra i servizi eseguibili con il suddetto sistema anche gli incarichi professionali.
Il superamento della soglia oltre la quale la legislazione consente il ricorso all'affidamento fiduciario, tuttavia, determinando un vizio di legittimità della procedura ad evidenza pubblica, si riflette sul contratto di incarico stipulato tra l'amministrazione ed il professionista. Deve rilevarsi a tale proposito che sulla qualificazione giuridica della patologia contrattuale sono sorte diverse teorie in dottrina ed in giurisprudenza.
Secondo l'impostazione tradizionale della giurisprudenza civile, infatti, il contratto stipulato sulla base di un'aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell'art.1425 c.c. (annullabilità per incapacità legale a contrattare della PA) o dell'art. 1427 c.c. ( annullabilità per vizi del consenso).
Altra parte della dottrina propende per la nullità del vincolo negoziale per violazione di norme imperative, movendo dall' assunto secondo il quale le regole dell'evidenza pubblica costituiscono norme di natura imperativa.
Quest'ultima tesi è seguita dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale se l'ordinamento prescrive l'indizione di una gara per la scelta del contraente, la stipula del contratto a trattativa privata da luogo a nullità per contrasto con norme imperative. (cfr. C. Stato, sez. VI, 19-6-2001, n. 3246).
Quindi, sulla scorta delle precedenti considerazioni si ritiene che la nullità o l'annullamento dell'incarico stipulato con i professionisti, dovuta al superamento del limite previsto per l'affidamento, incida sull'idoneità del contratto a costituire titolo per la richiesta del relativo compenso professionale, ma, per rispondere al secondo quesito, non esclude tuttavia che il comune, riconoscendo l'utilità della prestazione, sia tenuto ad indennizzare i professionisti.
In tal senso si è già espresso quest'Ufficio con parere, prot. n. 52/331.08.11 del 7 gennaio 2009 reso a codesto Dipartimento.
La costante giurisprudenza infatti riconosce che l'utilizzazione della prestazione del professionista costituisce una fattispecie che legittima quest'ultimo ad una richiesta di indennizzo per indebito arricchimento da parte della P.A.
Ai sensi dell'art. 2041, 1° comma, c.c., infatti "chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, ad indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale".
In tali casi l'ordinamento giuridico riconosce al privato il diritto di esperire l'azione di arricchimento che è ammessa nei confronti degli enti pubblici nei limiti in cui gli enti medesimi abbiano riconosciuto, sia pure implicitamente, di aver ritratto un'effettiva utilità della prestazione altrui. Tale utilità può risultare, ad esempio, dal fatto che l'ente pubblico sia addivenuto alla concreta utilizzazione della prestazione o dell'opera (ex plurimis Cass., sez. II, 31-01-2008, n. 2312.) In tale caso l'indennizzo dovuto ex art. 2041 c.c. va liquidato nei limiti dell'arricchimento dell'ente e con riguardo all'entità dell'effettiva perdita patrimoniale subita dal professionista.
In ordine al terzo quesito non sembra dubbio che codesta Presidenza, quale semplice finanziatore delle opere, deve ritenersi del tutto estranea ai rapporti di debito o alle eventuali controversie che potrebbero sorgere tra chi ha conferito l'incarico ed i professionisti e conseguentemente, in ordine al quarto quesito deve ritenersi che nel caso di riconoscimento di indennizzo a favore dei professionisti questo debba gravare esclusivamente in capo al Comune e non sul finanziamento degli interventi de quibus non potendo costituire valido titolo per la richiesta di finanziamento di un'attività professionale svolta senza incarico.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
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