POS. II Prot._______________/39.11.2009

OGGETTO: Vincolo paesaggistico - Abusi commessi anteriormente all'entrata in vigore del Codice dei beni culturali - Autorizzazione paesaggistica in sanatoria.



ASSESSORATO REGIONALE DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE -
Dipartimento Beni culturali e Ambientali, Educazione permanente e Architettura contemporanea
PALERMO






1. Con nota prot. n.23897 del 9 marzo 2009 codesto Dipartimento ha chiesto conferma allo Scrivente in merito all'interpretazione sinora data (e diramata alle Sovrintendenze) del parere n.27 del 2007, reso questo Ufficio con nota prot. n.5971 del 2 aprile 2007, dal quale si evincerebbe che l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria, alla luce dell'espresso divieto recato dall'art.146 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n.42 e succ. mod., è ammissibile limitatamente alle violazioni di non rilevante entità e nel rispetto della procedura previsti, rispettivamente, al comma 4 e 5 dell'art.167, D.Lgs. cit.
Riferisce codesta Amministrazione che la suddetta richiesta origina dalla circostanza che la Soprintendenza di Catania ha dato una diversa interpretazione alle affermazioni dello Scrivente, giungendo a ritenere che l'autorizzazione c.d. postuma "possa riferirsi anche agli abusi commessi prima dell'entrata in vigore del Codice dei beni culturali, che hanno determinato un aumento di volume".


2. Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.
Nel parere su citato lo Scrivente, interpellato su diverse problematiche, aveva affrontato la questione relativa alla possibilità di regolarizzazione delle opere edilizie eseguite sulla base del solo titolo concessorio urbanistico, ma senza il previo nulla osta dell'autorità preposta al vincolo, nel caso in cui venga accertata a posteriori la compatibilità paesaggistica, e perciò a fronte di una violazione solo formale.

Si era ivi ricordato -solo per completezza- che la giurisprudenza amministrativa, formatasi sotto il regime precedente all'approvazione del Codice dei beni culturali e del paesaggio, riteneva che l'autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 151 del D.lgs. n.490 del 1999 (ex art. 9 della legge n.1497 del 1939) potesse essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purché sussistesse il presupposto della compatibilità dell'intervento con il paesaggio, ossia la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all'edificazione. Il tutto mantenendo comunque ferma l'applicazione della sanzione pecuniaria (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 marzo 2004, n.1205, e 22 settembre 2006, n.5574) .

Il suddetto orientamento va rivisto e superato a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 146, comma 4, D. Lgs. 22 gennaio 2004, n.42, il cui chiaro tenore letterale non si presta a diversa interpretazione.
La previsione normativa così recita testualmente:
"4. L'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi. L'autorizzazione è valida per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l'esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione.".

Invero, il D.Lgs. n.42/2004 cit., nella sua stesura originaria, negava espressamente, senza eccezioni, la possibilità di rilascio in sanatoria dell'autorizzazione (v. art.146, comma 10, nel testo storico: "10. L'autorizzazione paesaggistica: ...c) non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale degli interventi").

La perentorietà della prescrizione è stata mitigata, in sede di correzione del Codice ad opera del D. Lgs. 24 marzo 2006, n.157 (che ha sostituito l'art.146 del D.Lgs. n.42/2004 cit., di recente nuovamente sostituito dalla lettera s) del comma 1 dell'art.2, D.Lgs. 26 marzo 2008, n.63), consentendosi la sanatoria delle violazioni di non rilevante entità indicate dall'art.167, comma 4, D.Lgs. n.42/2004 cit. (anch'esso modificato dal D.Lgs. n.157/2006 cit.).

L'autorizzazione postuma è, dunque, ammissibile soltanto nelle ipotesi derogatorie previste dall'art.167, comma 4 (modulato sulla previsione di cui all'art.181, comma 1 ter, che già prevedeva la depenalizzazione degli abusi paesaggistici minori), che riguardano i cd. abusi minori, vale a dire i lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati (art.167, comma 4, lett. a), i lavori che abbiano comportato l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica (art.167, comma 4, lett. b) ed i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria (art.167, comma 4, lett. c; v. in proposito, TAR Napoli, Sez. II, 13 marzo 2008 / 30 aprile 2008, n. 2592).

In tal senso, con la modifica della norma che ha introdotto un temperamento al rigore del divieto assoluto della versione precedente, il legislatore ha mostrato di aderire all'anteriore consolidato orientamento giurisprudenziale, superandolo definitivamente con l'espressa regolamentazione dell'autorizzazione postuma nelle sole ipotesi di cui all'art.167, comma 4, D.Lgs. n.42/2004 cit.

Le predette eccezioni al divieto generale sono da ritenersi, infatti, tassative (v., sul punto, Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M.A.Sandulli, Giuffrè editore, 2006, p. 1067), in quanto individuate dalla legge come eccezioni al suaccennato divieto (v., ad esempio, Cass. sez. III, sent. n.15053 del 23.01.2007), ammettendosi in tali casi la possibilità, per il soggetto interessato, di fare accertare a posteriori la compatibilità paesaggistica degli interventi effettuati e sprovvisti di nulla osta paesaggistico senza incorrere necessariamente nella sanzione demolitoria ma solo in quella pecuniaria (art.167, comma 5, D.Lgs. n.42/2004 e succ. mod.).

D'altronde, come ha sottolineato la dottrina, "lo stesso legislatore delegato si è fatto portatore di ulteriori interessi ... e ciò allo scopo di fornire .... una risposta equilibrata e ragionevole alla tensione dialettica tra rigore della assoluta insanabilità degli abusi <>, anche se minimi, e lassismo della (pregressa) generale rinviabilità del controllo autorizzatorio ad una fase successiva all'avvenuta manomissione del bene paesaggistico" (v. op.ult.cit., pag. 1039, nonchè relazione illustrativa al D.Lgs. n.157/2006 cit.).

Correttamente, pertanto, codesto Dipartimento, ha ammesso l'autorizzazione postuma nei soli casi di c.d. abusi minori previsti dal Codice.

Per completezza, va segnalato che le iniziali perplessità sorte in merito alla immediata applicabilità o meno della disposizione che prescrive il divieto del rilascio in sanatoria (fuori dei casi espressamente previsti) del nulla-osta paesaggistico nel periodo transitorio previsto dall'art.159, D.Lgs. n.42/2004 cit. (che introduce appunto una disciplina transitoria del procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica "fino al 30 giugno 2009"), sono venute meno sempre a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n.157/2006 cit.
Infatti, la nuova formulazione dell'art.159 del Codice sancisce espressamente, tra l'altro, l'immediata applicabilità del comma 4 dell'art.146 del Codice al procedimento di autorizzazione in via transitoria (v. comma 5: "Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 146, commi 1,2 e 4").
Si è voluto dunque espressamente precisare, con lo specifico richiamo ai citati commi dell'art.146, ed in particolare al comma 4, che, anche nel periodo transitorio, trova applicazione il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria vigente a regime (con le sue eccezioni).