Pos. 2   Prot. N. / 34.11.09 



Oggetto: Ausiliari specializzati di Aziende sanitarie - Contratti di lavoro a tempo determinato - Applicabilità dell'art. 5, c. 4 bis, del d. lgs. 368/2001 relativamente alla stipula di un ulteriore contratto a termine.




Allegati n...........................




ASSESSORATO REGIONALE DELLA SANITA'
Dipartimento per la pianificazione strategica
PALERMO








1 - Con nota n. 457 del 23 febbraio 2008 del servizio 2 del Dipartimento per l'assistenza sanitaria ed ospedaliera, pervenuta a quest'Ufficio il successivo 3 marzo, codesto Assessorato ha posto allo Scrivente il seguente quesito.
Alcune organizzazioni sindacali hanno chiesto ad un'Azienda sanitaria l'attivazione della procedura prevista dal comma 4 bis dell'art. 5 del d. lgs. n. 368 del 2001 per la stipula di un ulteriore contratto a tempo determinato con ausiliari specializzati che hanno già intrattenuto con l'Azienda un rapporto di lavoro a termine per 36 mesi.
Codesto Assessorato, concordando con quanto manifestato dall'Azienda sanitaria interessata, rileva il contrasto tra la invocata procedura ex d. lgs. 368/2001 e le prescrizioni contenute nel testo vigente dell'art. 36 del d. lgs. n. 165 del 2001 che disciplina l'utilizzo di contratti di lavoro flessibile da parte della pubbliche amministrazioni.
Viene, inoltre, evidenziato che la possibilità di stipulare un ulteriore contratto ( per una sola volta ) oltre il pregresso rapporto di 36 mesi è prevista in deroga al divieto di prolungamento del rapporto a termine oltre i 36 mesi pena la trasformazione dello stesso in rapporto a tempo indeterminato. Da tale considerazione, ed attesa l'inapplicabilità alla pubblica amministrazione della conversione del rapporto a tempo indeterminato, se ne deduce l'inapplicabilità della disposizione "in deroga".
Su tale questione, anche al fine di realizzare una uniformità di comportamento della Aziende sanitarie dell'isola, viene chiesto il parere dello Scrivente.

2 - Il comma 4 bis dell'art. 5 del d. lgs. 6 settembre 2001, n. 368 "Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES.", introdotto dall'art. 1 della l. n. 247 del 2007 e poi modificato dallart. 21 del d. l. n. 112 del 2008, dispone che qualora il rapporto di lavoro a termine tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia superato complessivamente i trentasei mesi, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato. In deroga a tale disposizione "un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l'assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonchè nel caso di superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato ".
Nell'ambito delle pubbliche amministrazioni l'utilizzo dl contratti di lavoro flessibile è previsto dall'art. 36 del d. lgs. n. 165 del 2001 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche". Tale norma ha subito, nel tempo, rilevanti modifiche. Così, mentre nella formulazione adottata dall'art. 79 della l. n. 244 del 2007 veniva esclusa la possibilità di utilizzare tali forme di lavoro, imponendo solo il tempo indeterminato salvo talune eccezioni tassativamente previste, l'ultima versione dell'art. 36 come disposta dall'art. 49 del d. l. n. 112 del 2008 consente alle amministrazioni pubbliche di avvalersi del lavoro flessibile come regolato dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nelle imprese ma con alcuni adattamenti. Ciò al fine di conciliare le esigenze di flessibilità delle amministrazioni con i principi in materia di organizzazione ex art. 1, c. 1, del d. lgs. 165/2001, con le regole preordinate al reclutamento del personale di cui all'art. 97 della Costituzione e con la necessità di prevenire il costituirsi di altre forme di precariato ( così nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dip. Funzione pubblica n. 49/08 del 17/7/2008 di risposta al alcuni quesiti posti da un ente locale).

Le argomentazioni addotte dall'Azienda sanitaria interessata e condivise da codesto Assessorato, circa la considerazione che una deroga si applica laddove possa ritenersi applicabile la regola cui si fa eccezione, risultano condivisibili. Invero, la previsione di un ulteriore periodo di proroga da assentire con le procedure espressamente stabilite dalla norma viene stabilita "in deroga a quanto disposto dal primo periodo del presente comma"; primo periodo che statuisce la conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato nel caso di superamento dei complessivi trentasei mesi. Inoltre, la disposizione invocata dispone che nel caso di superamento del termine stabilito nell'ulteriore contratto, questo si considera a tempo indeterminato; con ciò esprimendo un ulteriore necessario collegamento tra la deroga al termine di trentasei mesi e la sanzione in caso di inosservanza del nuovo termine.
Non può, però, sottacersi che, in ordine all'applicabilità alle pubbliche amministrazioni della procedura prevista dal suddetto comma 4 bis dell'art. 5 del d. lgs. n. 368 del 2001, la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica si è espressa in ( almeno ) due occasioni.
Con nota n. 56/08 del 26 novembre 2008, a proposito dell'applicazione dell'art. 36, c. 3, del d. lgs. 165/2001 alle scuole gestite dalle autonomie locali, nella considerazione che il novellato testo dell'art. 36 " a differenza di quello previgente che dettava una normativa del tutto speciale per le amministrazioni pubbliche, riconduce ora il regime del tempo determinato alla legge sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa e quindi appunto al citato d. lgs. n. 368 del 2001" e, nel caso specifico, in assenza di vigenti norme dei contratti collettivi di categoria che prevedano eccezioni alla durata massima di 36 mesi dei contratti a tempo determinato, ha affermato che "il regime restrittivo fissato per tutti i lavoratori, anche del settore privato, può essere superato con gli strumenti indicati dall'art. 5, comma 4-bis, del D. Lgs. n. 368 del 2001, ovvero da un intervento in sede di contrattazione collettiva oppure ricorrendo per una sola volta alla stipula del contratto presso la direzione provinciale del lavoro con le modalità indicate dalla norma stessa".
Ancora più esplicitamente, con nota del 9 gennaio 2009, indirizzata ad un ente pubblico che poneva il quesito dell'applicabilità ai contratti a tempo determinato della disciplina di cui all'art. 5, comma 4 bis, del d. lgs. 368/2001, il Dipartimento della funzione pubblica si è così espresso:"questo Dipartimento...ritiene che Codesto Ente possa derogare al limite massimo dei 36 mesi con l'applicazione dell'articolo 5, comma 4 bis del decreto legislativo n. 368/2001, in quanto applicabile anche alle pubbliche amministrazioni".
Tali affermazioni, non supportate da particolari motivazioni, potrebbero trovare fondamento nelle considerazioni che seguono.
Ai sensi dell'art. 2, c. 2, del d. lgs. n. 165/2001"I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinate dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto...". Il d. lgs. n. 368/2001 sarebbe quindi applicabile nelle parti non contrastanti con le disposizioni recate dallo stesso d. lgs. 165/2001. Pertanto, l'art. 5, c. 4 bis, del d. lgs. 368/2001 non può sicuramente trovare applicazione nella parte che sancisce la conversione del contratto a tempo indeterminato; ciò per incompatibilità con l'art. 35 del d. lgs. 165/2001 e per espresso contrasto con l'art. 36, c.5.
Il rinnovo, invece, del contratto per una sola volta ed in osservanza della procedura appositamente prevista, risulterebbe applicabile in quanto deroga alla statuizione di cui all'art. 4 dello stesso d. lgs. n. 368 ( che dispone che la durata del rapporto a termine non può essere superiore ai tre anni ) la cui compatibilità con il sistema del d. lgs. 165 non è in discussione. Del resto, il ricorso al rinnovo del contratto a tempo determinato, per le esigenze "temporanee ed eccezionali" richieste dalle norme sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, costituisce, in assenza di norma contraria, uno strumento mediante il quale l'amministrazione, accertato che il fabbisogno temporaneo di lavoro previsto non è stato del tutto soddisfatto, ritiene di avvalersi di una ulteriore prestazione lavorativa a termine nell'ambito della disciplina vigente.
Peraltro il comma 3 dell'art. 36 del d. lgs. 165/2001 che statuisce che "Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le amministrazioni, nell'ambito delle rispettive procedure, rispettano principi di imparzialità e trasparenza e non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio" non incide sulla durata dei rapporti di lavoro relativi alla medesima tipologia contrattuale che resta quella di cui all'art. 4 del d. lgs. n. 368 ( tre anni ), ma si riferisce all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali ( non più di tre anni nel quinquennio ). Ciò per evitare l'elusione dei vincoli temporali alla contrattazione a termine con il ricorso a diverse tipologie di lavoro flessibile.( In tal senso PCM, dip. Funzione pubblica nelle suindicate note n. 49/08 e 56/08 ).
Alla luce delle superiori considerazioni e rilevato altresì che in una nota già citata in premessa ( n. 49/08 del 17 luglio 2008 di risposta ad un Comune) lo stesso Dipartimento ha affermato, di contro, che "per il contratto a tempo determinato la durata non può essere superiore ai tre anni comprensivi di proroga. Il triennio non può essere superato in nessun caso a prescindere dal quinquennio.", si suggerisce di interpellare sulla questione i competenti uffici dell'Amministrazione statale, atteso peraltro che i suddetti pareri sono stati espressi dal Dipartimento della funzione pubblica con riferimento a specifici quesiti e non manifestati in via generale con apposita circolare o direttiva e che si tratta di disposizioni statali che postulano una univoca ed uniforme applicazione in tutto il territorio nazionale.

3 - A' termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.


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