Pos. 2	Prot. N. / 318.11.08

Oggetto: Abuso in zona paesaggistica - Determinazione indennità risarcitoria ex art. 167 d. lgs. n. 42/2004.




Allegati n...........................





ASSESSORATO REGIONALE DEI BENI CULTURALI
ED AMBIENTALI E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE
Dipartimento beni culturali, ambientali ed educazione
permanente
PALERMO





1 - Con nota n. 109354 del 17 novembre 2008 codesto Dipartimento, con riferimento all'art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004 "Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137", ha posto allo Scrivente il seguente quesito.
Il suddetto art. 167 "Ordine di remissione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria" dispone che per alcune opere abusive ( indicate al comma 4 ) realizzate in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi in discorso" presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima....".
Riferisce codesto Dipartimento che "La quantificazione della sanzione viene effettuata dalla Soprintendenza competente che ne dà comunicazione al privato che ha commesso l'abuso e a questo Dipartimento ai fini dell'adozione del decreto sanzionatorio".
In ordine a tale procedimento viene chiesto a quest'Ufficio se, nel caso in cui tra il momento della quantificazione dell'indennità e quello della notifica all'interessato del decreto finale sanzionatorio intervengano modifiche normative comportanti nuovi criteri per la determinazione dell'indennità in questione, tali novità possano incidere nella rideterminazione della sanzione anteriormente comunicata ma non ancora sussunta nel conclusivo decreto dipartimentale.
Codesto Dipartimento, nel rimarcare che la quantificazione della Soprintendenza "costituisce una proposta che concorre a determinare la volontà dell'Amministrazione, che si perfezionerà con il decreto sanzionatorio", allega parte della documentazione relativa ai due diversi momenti di quantificazione dell'indennità pecuniaria in parola in un caso verificatosi a tal riguardo.


2 - In via generale la problematica in questione può affrontarsi facendo ricorso all'art. 11 delle preleggi "Efficacia della legge nel tempo" da cui si ricava la regola "tempus regit actum".
L'irretroattività - cioè l'assoggettamento della disciplina di ciascun fatto alla normativa del tempo in cui esso si verifica - costituisce un principio generale dell'ordinamento al quale il legislatore ( al di fuori della materia penale ) può derogare espressamente per particolari motivi. La retroattività ha, infatti, carattere eccezionale e deve essere indicata espressamente o quanto meno risultare in modo non equivoco dalla nuova disposizione normativa.
In ordine al procedimento di formazione di un atto amministrativo, il principio dell'applicabilità delle nuove norme subisce eccezione allorquando il procedimento stesso consti di varie fasi distinte, ciascuna delle quali resta disciplinata dalla legge vigente al momento in cui fu posto in essere ciascun atto del procedimento.
In base al principio "tempus regit actum" , nel tempo ogni fase o atto del procedimento amministrativo riceve disciplina dalle disposizioni di legge e di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale (così, tra le tante, Consiglio di Stato, V, n. 6211 del 2006 ).
Alla luce di tale regola, nall'ambito dei procedimenti amministrativi ( ed è il caso che ci occupa ) nell'ipotesi di sopravvenienza di nuove normative, ciascun atto di ogni serie deve uniformarsi alla disciplina vigente al momento della sua adozione; ciò comporta l'inapplicabilità all'atto della normativa sopravvenuta alla definizione della fase procedimentale nella quale lo stesso atto è inserito. Gli atti già compiuti mantengono, pertanto la loro validità mentre la nuova normativa troverà applicazione per le successive fasi procedimentali.
Nella fattispecie in esame, le diverse fasi ed in particolare la perizia e la determinazione dell'indennità risarcitoria dovuta costituiscono parti del procedimento in questione regolate dalla legge vigente al momento della loro formazione.
Tanto premesso in via generale , con riferimento alla questione oggetto della presente consultazione, occorre rilevare preliminarmente la particolarità dell'ordinamento dei beni culturali in questa Regione ove, nel caso che ci interessa, l'autorità preposta alla gestione del vincolo coincide con la Soprintendenza deputata dalla norma in parola ad esprimere il parere obbligatorio e vincolante sulla compatibilità ambientale dell'abuso denunciato. Ciò determina delle diversità di procedure rispetto a quanto avviene in altre regioni. Pertanto, nel procedimento ex art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004 la stessa Soprintendenza è deputata al rilascio del parere e della determinazione sulla compatibilità ambientale. L'affermazione di codesto Dipartimento sulla natura della comunicazione della Soprintendenza ("proposta" ) non sembra condivisibile in quanto essendo quest'ultima assolutamente correlata al prescritto parere vincolante assume uno specifico rilievo endoprocedimentale nel percorso che conduce al decreto finale.
Occorre evidenziare che non è stato dallo Scrivente rinvenuto alcun atto di codesto Dipartimento che disciplini il procedimento in questione per determinarne la sequenza delle varie fasi. Così dalle disposizioni recate dal suindicato art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004 può ipotizzarsi il seguente iter funzionale alla conclusione del procedimento : domanda dell'interessato, determinazioni della Soprintendenza (vincolante) sulla compatibilità ambientale e relativa comunicazione, trasmissione all'autorità competente in materia urbanistica per la verifica della compatibilità edilizia, determinazione dell'indennità risarcitoria previa perizia e decreto finale.
Che la individuazione dell'indennità sanzionatoria ( alternativa alle misure di tipo ripristinatorio ) dovuta dall'interessato per il mantenimento delle opere abusive debba essere posta in essere nella fase finale dell'approssimarsi dell'emanazione del decreto dipartimentale si evince dalla considerazione che avendo l'illecito in questione natura permanente, la situazione antigiuridica permane fino all'assolvimento dell'obbligo di ripristino ovvero del pagamento dell'alternativa sanzione pecuniaria. Dovendo l'Amministrazione valutare al fine della determinazione dell'indennità il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione, tale valutazione comporta anche la stima del costo di una ipotetica demolizione che non può non essere riportata ai parametri validi al momento dell'esecuzione della sanzione.
In via generale, pertanto, la determinazione della sanzione in parola va fatta nell'approssimarsi della sua applicazione e con riferimento alla normativa ed ai criteri validi in quel momento in obbedienza al principio del "tempus regit actum".
Nel caso portato a conoscenza dello Scrivente a titolo esemplificativo, tuttavia, considerato che non è stata seguita la superiore sequenza procedimentale, essendo stata determinata l'indennità risarcitoria e comunicata all'interessato contestualmente alla notifica della determinazione della compatibilità ambientale, con l'indicazione dell'autorità cui fare eventualmente ricorso e dei relativi termini di azione, si ritiene che il provvedimento così notificato - facente parte del procedimento in itinere - abbia consolidato la sua portata. Così l'indennità risarcitoria da pretendere con il decreto finale va fissata nell'importo a suo tempo indicato dalla Soprintendenza e comunicato all'interessato.
Ove codesto Dipartimento condivida le considerazioni sopra svolte sulla funzionalità dell'indicata sequenza procedimentale, potrebbe - al fine di determinare uniformità di comportamenti da parte delle autorità interessate - formulare apposite direttive in tal senso.

3 - A' termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.