POS. II Prot._______________/292.11.2008

OGGETTO: Ambiente - Valutazione di impatto ambientale e valutazione di incidenza - Opere già realizzate.




ASSESSORATO REGIONALE DEL TERRITORIO E DELL'AMBIENTE
Dipartimento Territorio e Ambiente

PALERMO







1. Con nota prot. n.80618 del 24 ottobre 2008 codesto Dipartimento ha chiesto allo Scrivente se sia possibile rilasciare la valutazione di incidenza e la valutazione di impatto ambientale in ordine a fattispecie che viene descritta come segue.
La SMEDIGAS S.p.A., con nota assunta da codesto Dipartimento al prot. n.33023 dell'11 maggio 2006, richiedeva pronuncia di compatibilità ambientale ai sensi dell'art.5, D.P.R. 12 aprile 1996 e succ. mod. e di valutazione di incidenza ai sensi del D.P.R. n.357/1997 e succ. mod. su una perizia di variante e suppletiva del progetto di rete di primo impianto di distribuzione del gas metano ai comuni del Bacino "Sicilia 01".
Nelle more del procedimento per il rilascio degli atti di cui sopra, codesta Amministrazione, sulla scorta di una lunga serie di atti in suo possesso, citati nella nota cui si risponde, apprendeva che "gran parte dei lavori relativi al progetto in argomento sono stati già eseguiti in difetto dei provvedimenti relativi alla procedura di valutazione di impatto ambientale ai sensi dell'art.5 del D.P.R. 12/04/1996 e s.m.i. e della procedura di valutazione di incidenza ai sensi del D.P.R. 357/97 e s.m.i.".
Ciò posto, codesto Dipartimento, pur non esprimendo il proprio orientamento sulla questione, riferisce una serie di considerazioni che, con riguardo alla valutazione di incidenza, si possono riassumere come segue.
Codesto Dipartimento, in particolare:
- sottolinea che, nella nota prot. n. DPN/VD/2006/9133 del 29/03/2006 (allegata alla nota cui si risponde), il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio ha affermato che "la normativa di riferimento vigente, comunitaria e nazionale, non contempla il caso di effettuare la procedura di Valutazione d'Incidenza di piani e/o progetti realizzati o in corso di attuazione in aree SIC e/o ZPS, a sanatoria" e che "solo in casi estremi, è contemplata la necessità di applicare ad un intervento in esecuzione o portato a termine, la procedura di Valutazione di incidenza ex post";
- evidenzia che l'intervento in argomento ("Sebbene si ritenga necessaria una accurata ricognizione tecnica sui luoghi atta a verificare puntualmente quanto realizzato, dall'analisi degli elaborati relativi ai lavori eseguiti si evince che gli stessi consistono per lo più nella posa in opera di manufatti lungo la viabilità esistente") rientra tra quelli esclusi dalla procedura di valutazione di incidenza ai sensi dell'art.3, lett. d), D.A. 30 marzo 2007, pubblicato nella GURS, parte I, n.20 del 2007;
- infine, rappresenta che gli impatti derivanti dalla messa in pristino dei luoghi "potrebbero essere comparabili se non superiori a quelli già verificatisi nel corso dell'effettiva esecuzione dei lavori e dei potenziali effetti dovuti all'esistenza/manutenzione dei manufatti" e che le opere infrastrutturali "già oggi garantiscono, così come affermato dalla Società esecutrice dei lavori, l'approvvigionamento di gas metano a diversi centri abitati ... e, pertanto, sarebbero attentamente da valutare le conseguenze del disservizio derivante dai tempi necessari per il ripristino dei luoghi ...".
Per quanto concerne la possibilità di rilasciare una valutazione di impatto ambientale ex post, codesto Dipartimento, ricordato il parere dello Scrivente n.176 del 28 agosto 2007, ha chiesto se il medesimo non debba essere riconsiderato "in funzione di quanto previsto dall'art.29, comma 4, del D.Lgs. n.4/2008".


2. La problematica relativa alla possibilità o meno di rilasciare la valutazione di impatto ambientale (VIA) c.d. "postuma" è stata già ampiamente svolta dallo Scrivente nel parere n.176 del 2007, richiamato da codesto Dipartimento.

In sintesi, nel precedente parere si partiva dalla considerazione che la Corte di Giustizia ha sempre ribadito l'insufficienza della VIA postuma al fine di escludere la violazione del diritto comunitario, condannando lo Stato membro, dal momento che l'obbligo di sottoporre a VIA un'opera, contemplata nell'elenco dei progetti di cui alla direttiva, ne comporta l'effettuazione prima del rilascio dell'autorizzazione alla realizzazione.
Si affermava, poi, che i giudici europei non si pronunciano altrettanto espressamente sulle conseguenze della mancata effettuazione della procedura di VIA sugli atti di autorizzazione e sulle opere già realizzate, lasciando agli Stati membri la scelta in ordine alle forme ed ai modi con cui perseguire la conformazione al diritto comunitario. Restano, però, inderogabili tre principi: a) la VIA deve essere comunque eseguita; b) il diritto interno non può stabilire per l'omessa VIA dei rimedi più gravosi rispetto a quelli previsti per situazioni analoghe o tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario; c) il singolo che subisce le conseguenze dell'omessa VIA ha sempre diritto al risarcimento del danno (v. Corte di giustizia, 7 gennaio 2004, causa 201/01, punti 64-70).

Com'è noto, successivamente al predetto parere è entrato in vigore il vigente D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152, recante "Norme in materia ambientale", la cui originaria Parte II è stata interamente sostituita dall'art.1, comma 3, del D.Lgs. 16 gennaio 2008, n.4.
Per completezza, va detto che l'art.35, comma 2-ter, D.Lgs. n.152/2006 cit. dispone che: "2-ter. Le procedure di VAS e di VIA avviate precedentemente all'entrata in vigore del presente decreto sono concluse ai sensi delle norme vigenti al momento dell'avvio del procedimento.".
Le norme che si vanno ad esaminare, tuttavia, non attengono alla fase procedimentale ma a profili di disciplina sostanziale; è ad esse, pertanto, che occorre fare riferimento nella fattispecie che ci occupa.

Ciò detto, pare allo Scrivente che le disposizioni oggi vigenti non abbiano refluenza alcuna sulle conclusioni cui si era in precedenza pervenuti.
In particolare, l'art.29, comma 1, D.Lgs. n.152/2006 e succ. mod., si occupa delle conseguenze della mancata effettuazione della procedura di VIA sugli atti di autorizzazione, stabilendo che i provvedimenti di autorizzazione o approvazione di opere adottati senza la previa VIA sono annullabili per violazione di legge (il testo originario del D.Lgs. n.152/2006 prevedeva invece la sanzione della nullità).
La norma recepisce l'orientamento affermatosi in giurisprudenza in ordine all'illegittimità dei provvedimenti di autorizzazione di opere non preceduti dalla valutazione di impatto ambientale (v., in proposito, TAR Lombardia, sez. Brescia, 6 giugno 2003, n.836; Cons.Stato, sez. quarta, 31 agosto 2004, n.5715).

L'art.29, comma 4, D.Lgs. n.152/2006 e succ. mod., poi, nel disciplinare l'ipotesi di opere o interventi realizzati senza la previa sottoposizione a VIA, dispone che:
"Nel caso di opere ed interventi realizzati senza la previa sottoposizione alle fasi di verifica di assoggettabilità o di valutazione in violazione delle disposizioni di cui al presente Titolo III, nonché nel caso di difformità sostanziali da quanto disposto dai provvedimenti finali, l'autorità competente, valutata l'entità del pregiudizio ambientale arrecato e quello conseguente alla applicazione della sanzione, dispone la sospensione dei lavori e può disporre la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi e della situazione ambientale a cura e spese del responsabile, definendone i termini e le modalità. In caso di inottemperanza, l'autorità competente provvede d'ufficio a spese dell'inadempiente. Il recupero di tali spese è effettuato con le modalità e gli effetti previsti dal testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato approvato con regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, sulla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.".

Come detto, pare potersi riconfermare quanto già puntualizzato nel precedente parere e cioè che"la procedura di VIA può e deve essere comunque effettuata, anche dopo la realizzazione dell'opera (le sentenze comunitarie, come detto, ammettono qualsiasi soluzione, purchè la valutazione di impatto ambientale venga effettivamente espletata)" e che "la procedura di VIA effettuata nel corso della realizzazione dell'opera rimanda al suo esito le conseguenze sulla proseguibilità dell'opera stessa (la cui realizzazione potrebbe, a giudizio di codesta Amministrazione, essere sospesa" (la sospensione è ora espressamente prevista dalla norma in esame).

Si diceva, altresì, che"un esame a posteriori non è tuttavia in grado di ottenere gli stessi risultati di un esame tempestivamente svolto prima dell'autorizzazione; al riguardo, occorre tenere conto degli effetti che il tempo produce a favore dei committenti o anche, nel caso di impianti per l'esercizio di attività, del rilievo che l'attività può assumere anche nei confronti dell'interesse pubblico".
Su questo punto l'art.29, comma 4, D.Lgs. n.152/2006 cit. dispone espressamente che l'autorità competente "può disporre la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi e della situazione ambientale".
Nel caso di VIA postuma negativa, pertanto, codesta Amministrazione dovrà valutare discrezionalmente, "l'entità del pregiudizio ambientale arrecato e quello conseguente alla applicazione della sanzione" (v. art.29, comma 4) e ponderare gli interessi pubblici in conflitto al fine di prescrivere, nel caso in cui non si ritenga di ordinare la rimessione in pristino delle opere, le eventuali mitigazioni necessarie.

Va ricordato, ancora una volta, che "la VIA postuma non esonera lo Stato membro da responsabilità per violazione del diritto comunitario." e che "la VIA postuma non può operare retroattivamente ostacolando il diritto dei singoli ad ottenere una compensazione monetaria dei danni derivati dal mancato svolgimento della VIA prima della realizzazione dell'opera, esponendo l'amministrazione ed il committente ad eventuali azioni di risarcimento del danno" (v. , per le citazioni, parere n.176/2007 cit.).
Su quest'ultimo punto, per completezza, va detto che la sentenza del TAR Lombardia, sezione Brescia, 11 agosto 2007, n.726, citata nel precedente parere, è stata riformata dal Consiglio di Stato, sez. quinta, n.5124 del 17 giugno 2008 per avere riconosciuto il risarcimento del danno "automatico" a carico dell'amministrazione (come mera conseguenza cioè dell'annullamento dell'autorizzazione del progetto per mancanza di VIA preventiva), senza indagare in ordine al riscontro quanto meno di una colpa dell'amministrazione, nel senso della non scusabilità dell'errore.
In breve, per il Consiglio di Stato, la responsabilità dell'amministrazione per i danni derivanti dal rilascio di una autorizzazione senza previa effettuazione della VIA presuppone l'accertamento dell'elemento soggettivo della colpa.


3. Passando alle problematiche relative alla valutazione di incidenza, occorre svolgere due ordini di considerazioni.
Dal momento che codesto Dipartimento argomenta che "alla data odierna, ai sensi dell'art.3, lett. d) del D.A. 30 marzo 2007 pubblicato nella GURS parte I n.20 del 2007, la tipologia di intervento in argomento rientra tra quelli esclusi dalla procedura di valutazione di incidenza", va innanzitutto chiarito l'ambito oggettivo della normativa sulla valutazione di incidenza.

Com'è noto, la valutazione di incidenza è uno degli strumenti di tutela dei proposti siti di importanza comunitaria (pSIC), dei siti di importanza comunitaria (SIC), delle zone speciali di conservazione (ZSC) e delle zone di protezione speciale (ZPS, previste dalla direttiva 79/409/CEE) che, nel loro insieme, costituiscono la rete ecologica "Natura 2000", una rete europea di siti gestiti in funzione della conservazione della biodiversità.
La valutazione di incidenza ha lo scopo di analizzare in via preventiva le interferenze di piani, progetti ed interventi non direttamente connessi alla conservazione degli habitat e delle specie tutelate, ma in grado di condizionarne l'equilibrio ambientale.

La direttiva 92/43/CEE del Consiglio impone l'effettuazione di "una opportuna valutazione di incidenza" per "qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito".
E' importante qui sottolineare che, in un primo tempo, lo Stato italiano adottò una normativa di recepimento della citata direttiva (il D.P.R. 8 settembre 1997, n.357, poi modificato nel 2003) che escludeva dall'ambito di applicazione delle norme relative alla valutazione dell'incidenza sull'ambiente i progetti, suscettibili di avere significative incidenze sui siti di importanza comunitaria, diversi da quelli elencati nella normativa italiana di recepimento delle direttive sulla valutazione di impatto ambientale (v. testo storico dell'art.5, terzo comma, D.P.R.n.357/1997, prima della successiva modifica).
La Corte di Giustizia dell'Unione europea con la sentenza 20 marzo 2003, n.143 censurava la predetta normativa, ritenendo responsabile lo Stato italiano per violazione della direttiva comunitaria nei termini qui di seguito riportati:
"La Repubblica italiana, avendo adottato una normativa di recepimento della Dir. 1992/43/CEE del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, che: esclude dall'ambito di applicazione delle norme relative alla valutazione dell'incidenza sull'ambiente i progetti, suscettibili di avere significative incidenze sui siti di importanza comunitaria, diversi da quelli elencati nella normativa italiana di recepimento delle direttive sulla valutazione di impatto ambientale; non prevede l'applicabilità alle zone di protezione speciale dell'obbligo, per le autorità competenti dello Stato membro, di adottare le opportune misure per evitare il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie nonché la perturbazione delle specie per cui tali zone sono state designate, nella misura in cui tale perturbazione potrebbe avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi della Dir. 1992/43/CEE del 21 maggio 1992; non prevede l'applicabilità delle misure di conservazione di cui all'art. 6, n. 2, di tale direttiva ai siti di cui all'art. 5, n. 1, della medesima direttiva; è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 5, 6 e 7 della direttiva stessa.".

Contestualmente il D.P.R. n.357/1997 cit. veniva modificato con D.P.R. 12 marzo 2003, n.120 che sottopone a valutazione di incidenza (tutti) i progetti che possono avere incidenze significative sul sito.

Ora, per quanto la posa di cavi e/o altri manufatti comunque interrati lungo la viabilità esistente possa non avere incidenza significativa sui siti, e per quanto tale incidenza potrebbe non ricorrere nel caso specifico, secondo quanto riferisce codesto Dipartimento (che si limita ad affermarlo, "per lo più", solo sulla scorta degli elaborati relativi ai lavori eseguiti, aggiungendo di ritenere necessaria una accurata ricognizione tecnica sui luoghi), non è possibile escludere a priori la valutazione di incidenza, che va comunque effettuata.

Un secondo profilo è quello dell'effettuazione ex post, ad opere in tutto o in parte realizzate.
Ora, è di tutta evidenza che anche per la valutazione di incidenza valgono le considerazioni svolte per la VIA in ordine alla necessità che sia espletata preventivamente all'inizio dei lavori.
E' altrettanto evidente che, ferma restando l'eventuale responsabilità dell'Amministrazione per la mancata preventiva effettuazione (e, dunque, per violazione della normativa comunitaria), la valutazione comunque nel caso in esame vada effettuata, prescrivendo -eventualmente- le misure di compensazione.

Peraltro, lo stesso Ministero consente in casi estremi l'effettuazione della valutazione.
Ancora: l'art.5, D.P.R. n.357/1997, ai commi 9 e 10, detta una disciplina che consente (addirittura) il superamento di una valutazione negativa, laddove ricorrano motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale ed economica per i quali il piano o il progetto debba comunque essere realizzato.
La predetta eccezione, che consente il superamento della (preventiva) valutazione negativa, a fronte di confliggenti interessi pubblici, che possono essere ritenuti superiori nel rispetto delle modalità ivi prescritte, nel caso in esame concernente la posa di manufatti per la distribuzione del gas metano, potrebbe forse integrare il caso estremo che consente l'effettuazione ex post della valutazione di incidenza. E' chiaro tuttavia che ogni valutazione di merito esula dalla competenza di questo Ufficio ed è rimessa a codesta Amministrazione.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.