Pos. 3 Prot. N. 18679 - 269.08.11 Palermo 21/10/2008

Oggetto: Contratti della P.A. - Gara d'appalto - esclusione di un concorrente per irregolare sigillatura dell'offerta.



       


ASSESSORATO REGIONALE DEL TURISMO, COMUNICAZIONI E TRASPORTI
              DIPARTIMENO TRASPORTI E COMUNICAZIONI 
                                  P A L E R M O 



1 - Con nota 7 ottobre 2008, n. 2551/ Area 4 codesto Dipartimento chiede l'avviso di quest'Ufficio in ordine alla legittimità dell'esclusione dalla gara per l'affidamento del servizio di vigilanza e sorveglianza dei locali dell'ufficio provinciale della motorizzazione civile di XXX di un concorrente per aver prodotto la busta contenente l'offerta, secondo la commissione di gara, in difformità da quanto prescritto dal bando di gara.
Nel verbale di gara, infatti, si rileva che la busta "risulta firmata e sigillata nei lembi superiori ed inferiori, con impronta anonima; non risulta altresì sigillata e firmata nel lembo centrale".
Il bando di gara, viene riferito, prescrive che " il plico deve essere chiuso nei lembi con ceralacca e successivamente perfettamente sigillato e firmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura, pena l'esclusione".

2. Va premesso che le prescrizioni del bando come riportate nella richiesta di parere prescrivono che il plico deve essere chiuso nei lembi con ceralacca e perfettamente sigillato e firmato dal legale rappresentante sui lembi di chiusura". Tali prescrizioni si prestano a non univoche interpretazioni e se restrittivamente applicate potrebbero dar luogo ad un'impugnazione, in uno al provvedimento di esclusione, del bando stesso da parte della ditta esclusa. Sembra pertanto il caso di ricorrere ai principi elaborati dalla giurisprudenza in materia per addivenire ad una soluzione della questione coerente col bando ma anche con l'esigenza di non aggravare inutilmente il procedimento amministrativo e di assicurare la più ampia partecipazione dei concorrenti nelle pubbliche gare senza mortificare i principi di trasparenza e segretezza delle offerte.
Orbene, come riconosciuto dalla giurisprudenza, la funzione della sigillatura della busta contenente l'offerta è quella di confermare l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente al fine di evitare manomissioni del contenuto del plico (C. Stato, sez. V, 03-11-2000, n. 5906). Tant'è che "qualora nel bando di gara sia richiesto, a garanzia della segretezza dell'offerta, il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma) sulla relativa busta, l'osservanza della formalità relativa alla ceralacca rende irrilevante l'omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, perché, non essendo in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, dà luogo ad una irregolarità innocua"(così, C. Stato, sez. V, 21-09-2005, n. 4941 e in senso conforme C. Stato, sez. VI, 20-04-2006, n. 2200).
Ora, se nella fattispecie non è stata espressamente prevista la sigillatura e chiusura di tutti i lembi preincollati dal costruttore ( prescrizione pur ammessa da Cons. di Stato sez. V, 4-5-2004, n. 2735) deve ritenersi sufficiente la sigillatura del solo lembo aperto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12-6-2002, n. 3269; TAR. Puglia - Lecce, Sez. II, 10-10-2006, n. 4901; TAR Sardegna - Cagliari, 19-5-2003, n. 627).
Lo stesso Consiglio di Stato C. Stato, ha poi affermato come sia "illegittima l'esclusione dalla gara per mancata apposizione del sigillo anche sul lembo di chiusura già preincollato dal costruttore della busta contenente l'offerta ed infatti, in ogni busta i lembi di chiusura sono due anche senza includervi quelli incollati dal fabbricante, e si individuano nei bordi del lato aperto, destinati ad essere uniti mediante l'incollatura ad opera del soggetto mittente" aggiungendo che "ove poi si voglia ravvisare, comunque, un margine di incertezza nell'interpretazione della clausola in questione, occorrerebbe fare applicazione del principio più volte affermato dalla giurisprudenza, e preferire la lettura che garantisce la più ampia partecipazione alla procedura, sempre che non risulti violata la par condicio tra le concorrenti e non sia messa in dubbio la segretezza delle offerte".
Il bando prescrive poi la "chiusura con ceralacca" del plico e la sua sigillatura. Sul significato di sigillo la giurisprudenza non è univoca in ordine alla necessità di un'impronta personalizzata sul grumo di ceralacca ( cfr in sensi opposti Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 26-12-1988, n. 223 e C. Stato, sez. V, 03-11-2000, n. 5906).
Tuttavia lo scrivente ritiene di aderire ad una concezione funzionale dell'operazione di sigillatura quale ricavabile da C. Stato, sez. VI, 10-06-1998, n. 937 per il quale " In assenza di puntuale specificazione normativa sul punto, la sigillatura delle buste recanti le offerte deve essere intesa alla luce della ratio dell'art. 75 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827 volta a salvaguardare la certezza della provenienza della busta da una determinata impresa e la certezza della non manomissione della medesima; applicando siffatte coordinate ermeneutiche al caso di specie deve reputarsi che la chiusura in ceralacca della busta pur senza fregio della ditta impresso su materiale molle - corredata dall'apposizione di nastro adesivo e timbro ad inchiostro personalizzato - assolve in modo idoneo ai predetti fini garantistici perseguiti dalla formalità della sigillatura." ( così anche C. Stato, sez. V, 12-06-2002, n. 3272; TAR Puglia -Bari, sez. I, 1-9-2006, n. 3159; TAR Toscana, sez. II, 30-5-2006, n. 2627).
  Sembra pertanto possibile pervenire ad una interpretazione non eccessivamente rigida del bando (in tal caso suscettibile di impugnazione) risultando sufficiente la chiusura con ceralacca sui lembi di chiusura a garanzia dell'integrità del plico e la firma a garanzia della provenienza dalla ditta concorrente. Si ritiene, pertanto, che nel caso in esame, né la mancanza di impronta sul sigillo di ceralacca né la mancanza di firma sul lembo centrale della busta siano sufficienti a determinare l'esclusione dell'offerta ove questa risulti comunque chiusa con ceralacca e siglata su almeno i due lembi di chiusura . 

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Ai sensi dell'art. 15, co. 2 del D.P.Reg. 16-6-1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso, presso codesto Assessorato, al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si ricorda, poi, che in conformità alla circolare presidenziale 8-9-1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.




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