Oggetto: Lavori pubblici. Affidamento direzione lavori agli stessi progettisti ex art. 41 co 2, l.r. n. 7 /02. Quesito.
ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Dipartimento Lavori Pubblici
Segreteria Capo Dipartimento
Palermo
1.Con la nota 60823 del 29 settembre 2008 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine ad un quesito posto dall'Amministrazione provinciale di xxx.
Viene rappresentato che con due deliberazioni della giunta Provinciale, rispettivamente del 2000 e del 2001, è stato affidato a due professionisti esterni l'incarico per la progettazione esecutiva dei lavori di ampliamento dell'Istituto tecnico "xxx" mediante applicazione del combinato disposto degli artt. 19 comma 2 della l. r. n. 4/96 e 14 della l. r. n. 22/96.
Poiché l'amministrazione provinciale deve ora procedere all'affidamento della direzione dei lavori le cui competenze professionali si calcolano in € 379.529,34, è stato richiesto parere circa l'applicazione del comma 1 lettera c) dell'art. 27 della l. r. n. 7/03 secondo cui "Nel caso di incarichi di progettazione già espletati, la direzione dei lavori si affida agli stessi professionisti anche in deroga alle soglie di importo previste dal comma 13 dell'articolo 11 della presente legge"
In particolare si chiede di sapere se " la norma regionale di natura transitoria di cui al comma 1 dell'art. 27 della l. r. n. 7/03 possa trovare ancora attuazione anche in deroga ai principi contenuti del D. Lgs. n. 163/2006 che trova applicazione in Sicilia per gli appalti dei servizi sopra soglia".
L'amministrazione provinciale fa rilevare che "nel caso di incarico ai progettisti, alla parcella verrebbe operata la detrazione dell'avvenuto pagamento per incarico parziale nonché una riduzione del 21% offerta dai progettisti contestualmente alla disponibilità ad espletare l'incarico di direzione dei lavori".
Viene rappresentato infine che la Segreteria generale della Provincia di xxx, con nota n. 106810 del 26.09.08, ha evidenziato che l'incarico possa essere affidato a professionisti dell'ente stesso a meno che non venga dimostrata la vigenza di una precisa prescrizione normativa che obblighi ad estendere l'incarico di direzione ai progettisti.
2. L'art. 41 della l.r. n. 7/02 come integrato e modificato dalla l.r. n. 7/03 ha dettato norme transitorie al fine di realizzare un'applicazione graduale del nuovo sistema normativo degli appalti in Sicilia.
In particolare per quel che qui rileva l'art. 27 della l. r. n. 7/2003 ha introdotto i commi 11 e 12 dell'art. 41 che rispettivamente prevedono 11. " Per gli interventi connessi all'attuazione del POR 2000-2006, nel caso di incarichi di progettazione già espletati, la direzione dei lavori può essere affidata allo stesso progettista, anche in deroga ai limiti di cui all'articolo 11, comma 1, sub "articolo 17", capoverso 13, con le modalità di cui al capoverso 11 del medesimo articolo, ma entro le soglie di importo di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157".
12 " Nel caso di incarichi di progettazione già espletati, la direzione dei lavori si affida agli stessi professionisti anche in deroga alle soglie di importo previste dal comma 13 dell'articolo 11 della presente legge".
Tali disposizioni che autorizzano l'affidamento senza gara in deroga ai limiti fissati dalla legge con un evidente intento acceleratorio ( in tal senso cfr. "La nuova legge sugli appalti pubblici in Sicilia", a cura di R. Conti", Ipsoa 2003 p. 836), si collegano alla previsione generale che recava l'art. 17 comma 17 della l. n. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale il cui testo originario era così formulato: " Nel caso di affidamento di incarichi di progettazione ai sensi del comma 1, l'attività di direzione dei lavori è affidata, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato. In tal caso il conteggio effettuato per stabilire l'importo stimato, ai fini dell'affidamento dell'incarico di progettazione, deve comprendere l'importo della direzione dei lavori.".
Il suddetto comma è stato tuttavia sostituito, dall'art. 1, comma 3, L. R. 21 agosto 2007, n. 20 secondo il quale " Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione e direzione lavori superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l'affidamento diretto della direzione dei lavori al progettista è consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione".
La novella legislativa sopra riportata quindi, prevede la possibilità dell'affidamento diretto esclusivamente ove ciò sia contemplato nel bando di gara.
Ora, a prescindere da tale modifica di legge che già di per sé può fare dubitare della odierna vigenza delle disposizioni transitorie sopra riportate, occorre effettuare alcune considerazioni.
In primo luogo gli incarichi di direzione dei lavori rientrano fra gli appalti di servizi di ingegneria ed il relativo affidamento deve essere effettuato conformemente alle regole enunciate dalle direttive comunitarie; conseguentemente un affidamento diretto degli incarichi de quibus non può che avvenire in spregio alla normativa comunitaria e al codice degli appalti che impongono la gara pubblica.
Infatti, per quel che riguarda le modalità di affidamento degli incarichi, siano essi di progettazione di collaudo o direzione dei lavori, la disposizione da tenere in considerazione, come indicato nella circolare 22 dicembre 2006 di codesto Assessorato, è l'art. 91 del D.lgs n. 163/06 che disciplina le diverse procedure di scelta del contraente, dalla gara di livello comunitario (per incarichi di valore superiore a € 100.000) alla procedura di gara informale con invito ad almeno cinque soggetti prevista dall'art. 57 comma 6 del codice (per incarichi di importo inferiore a €100.000) "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza".
A tale riguardo occorre ricordare la procedura d'infrazione aperta dalla Commissione Europea nei confronti dell'Italia (IP/03/1415) con cui si richiamava il legislatore nazionale all'applicazione delle regole di concorrenza, pubblicità e trasparenza tanto per gli appalti sottosoglia relativi ai servizi di progettazione e validazione dei progetti, quanto per tutti gli appalti relativi ai servizi di direzione dei lavori e di collaudo.
Inoltre come ricordato puntualmente dall'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (Deliberazione n. 90 del 26/10/2005 ) "Nell'affidare l'incarico di progettazione, per determinare la procedura da adottare, è necessario tenere in considerazione anche l'importo della direzione dei lavori, salvo il caso in cui si intenda affidare quest'ultima a personale dipendente dall'Amministrazione committente. Al contempo, può procedersi all'affidamento diretto della DL ad un professionista esterno - sia o meno quello già incaricato della progettazione - soltanto se il relativo compenso, sommato a quello della progettazione precedentemente conferita all'esterno, non supera la cosiddetta soglia fiduciaria. In sostanza, tra il principio della continuità degli incarichi di progettazione e direzione lavori e quello del rispetto della soglia per l'evidenza pubblica, deve prevalere quest'ultimo. Ciò allo scopo di evitare che le Amministrazioni siano portate a frazionare nel tempo gli incarichi per sottrarsi all'applicazione della regola dell'evidenza pubblica. Tale posizione ricalca, peraltro, analoghi pronunciamenti giurisprudenziali in cui, con riferimento all'art. 17, comma 14, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., è stato affermato che la priorità, ivi prevista, dell'affidamento dell'attività di direzione al progettista incaricato è attuabile solo in fase di affidamento della progettazione. Se, invece, l'affidamento della direzione lavori e delle altre attività connesse non è disposta contestualmente all'affidamento dell'incarico della progettazione (come avvenuto nella fattispecie) questa priorità può, tutt'al più, essere attuata solo se l'ulteriore compenso, aggiunto a quello dovuto per la progettazione, non supera la soglia prestabilita, costituendo, altrimenti, il frazionamento nel tempo degli incarichi evidente elusione del limite stabilito per l'affidamento diretto (TAR Marche n. 1933 del 29 dicembre 2003)."
Sulla scorta delle superiori considerazioni deve escludersi che possa procedersi ad affidamento diretto dell'incarico di direzione dei lavori al medesimo progettista facendo applicazione della disposizione transitoria sopra riportata.
Per completezza e ad ulteriore conferma di quanto sin qui affermato, sembra doveroso effettuare alcune considerazioni, in via generale, sulla natura e la funzione delle norme transitorie.
Ed invero, come è noto, esse sono una particolare categoria di disposizioni temporanee aventi per oggetto la disciplina di rapporti e situazioni che si verificano nella successione di leggi regolatrici della stessa materia. Il tempo della loro vigenza può essere espressamente stabilito oppure, come nel caso di specie, possono rimanere in vigore fino all'esaurimento delle situazioni e dei rapporti considerati.
Tuttavia proprio in considerazione dell'efficacia limitata nel tempo che normalmente hanno - e che costituisce la funzione ultima e precipua delle norme transitorie - sembra allo Scrivente che debba escludersi la possibilità di utilizzarle a distanza di anni dalla sua entrata in vigore.
Per le superiori ragioni si ritiene che l'incarico di direzione dei lavori, nel caso in esame, possa essere affidato ai tecnici dipendenti dell'ente medesimo secondo quanto ritenuto dalla Segreteria generale della provincia regionale di xxx nella nota citata in premessa.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
