POS. I Prot.____15599______/212.08.11

OGGETTO: D. l.vo 82/2005. Codice dell'amministrazione digitale. Certezza giuridica degli atti trasmessi telematicamente.




PRESIDENZA DELLA REGIONE
UFFICIO DI DIRETTA COLLABORAZIONE DELL'ON.LE ASSESSORE DELEGATO ALLA PRESIDENZA

E, P.C.
SEGRETERIA GENERALE
PALERMO



1. Con nota 25 luglio 2008, prot. 112314, trasmessa via e-mail, codesto Assessorato ha chiesto l'avviso dello Scrivente sulla portata degli articoli 45 e 47 del d. l.vo 7 marzo 2005, n. 82, ("Codice dell'amministrazione digitale") in relazione alla più ampia utilizzazione possibile della posta elettronica nell'ambito delle comunicazioni interne ed esterne dell'Amministrazione regionale, nonché dell'art. 3 del d.l.vo 1993 n. 39, chiedendone il riscontro entro il 15/9/2008.

In relazione al disposto dell'art. 45 del d.l.vo 82/2005 viene chiesto se per l'accertamento della provenienza sia idonea qualsiasi modalità, anche ex post, ed anche una telefonata di verifica, evidenziando, peraltro, che il TAR Lazio, con sentenza 13 febbraio 2008, n. 1254, ha riconosciuto l'efficacia della forma scritta ai documenti trasmessi con qualunque mezzo informatico o telematico idoneo non solo nei rapporti tra pubbliche amministrazioni ma anche in quelli tra amministrazione a terzi, e che copiosa giurisprudenza, con riguardo agli atti delle P.A., ha ritenuto non necessaria l'autografia della sottoscrizione se dal contesto dell'atto sia accertabile l'attribuibilità all'autore.


2. Sulla suesposta questione si osserva quanto segue.

Con il decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, intitolato "Codice dell'amministrazione digitale" sono state poste diverse norme in ordine alla gestione, trasmissione, conservazione e fruibilità dell'informazione in modalità digitale, in attuazione dell'art. 10 della legge 29 luglio 2003, n. 229.

Ancorchè l'art. 2, comma 2, di tale decreto legislativo faccia salva l'autonomia organizzativa e le competenze proprie delle amministrazioni pubbliche diverse da quella statale (anche in ossequio alla sentenza n. 31 del 2005 della Corte costituzionale), tuttavia le disposizioni che vengono qui in rilievo -insieme alle altre consimili- attengono alla certezza degli atti, delle informazioni e delle relative trasmissioni ed alla loro paternità, e trovano diretta applicazione anche nel territorio regionale, esulando dalle materie in cui la Regione siciliana può vantare competenza propria.

Per la soluzione delle questioni sottoposte da codesto Ufficio occorre anzitutto distinguere tra la paternità e la trasmissione del documento.

Se, infatti, l'art. 3 del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, prevede la sostituzione della firma autografa, con l'indicazione a stampa sul documento, del nominativo del soggetto responsabile, tale previsione riguarda il documento cartaceo prodotto da sistemi informatici, mentre in ordine alla certezza della paternità del documento informatico dispone specificamente l'art. 21 del d.l.vo 7 marzo 2005, n. 82, per il quale "1. Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità .

2. Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria".

In ordine alla certezza della trasmissione delle comunicazioni e dei documenti, in via generale l'art. 48 del d.l.vo 82/2005 prevede che:
"1. La trasmissione telematica di comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avviene mediante la posta elettronica certificata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68.
2. La trasmissione del documento informatico per via telematica, effettuata mediante la posta elettronica certificata, equivale, nei casi consentiti dalla legge, alla notificazione per mezzo della posta".

Tuttavia, per la trasmissione alle pubbliche amministrazioni l'art. 45 del d.l.vo 82/2005 prevede che: "1. I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale".

Il problema del rapporto tra firma elettronica e posta certificata viene correttamente dalla dottrina risolto in termini di complementarietà, assolvendo alle diverse funzioni di garanzia della paternità e della trasmissione del documento (v. Marongiu, La trasmissione del documento informatico: il ruolo della posta certificata, in Quaderni del DAE, su www.cesda.it).

Tuttavia, l'art. 47 del d.l.vo 82/2005, per le trasmissioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni, nel prevedere che le comunicazioni di documenti tra le stesse avvengono, di norma, mediante la posta elettronica e che sono valide ai fini del procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza (comma 1), tra le modalità di verifica della provenienza ricomprende anche la trasmissione attraverso sistemi di posta elettronica certificata (comma 2, lett. d), in alternativa alla firma digitale.

Talchè la sopracitata dottrina ha evidenziato che il legislatore ha (probabilmente per ragioni di semplificazione) ritenuto che nei rapporti tra le amministrazioni pubbliche "la "verifica della provenienza" offre sufficienti garanzie, per cui diventa non-necessaria la "verifica della paternità"", pur rilevando che questa costituisce "l'unica eccezione al principio della complementarietà tra posta certificata e firma digitale".

In ordine al significato da attribuire alla locuzione "qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza", contenuta nell'art. 45 del d.l.vo 82/2005, non sembra che tale proposizione possa riguardare qualunque mezzo empirico che non dia luogo ad una certezza che sia giuridicamente tale anche nei confronti del soggetto che appare aver disposto o effettuato l'invio. Ad esempio, se un riscontro verbale con l'autore della trasmissione può far ritenere empiricamente al ricevente la sussistenza di tale certezza, un successivo disconoscimento da parte dell'autore stesso basterebbe a contraddire l'accertamento in tal modo effettuato.

Si richiama, in proposito, una sentenza del TAR Puglia-Lecce (n. 562/2008) che ha attribuito valore documentale ad una e-mail solo in quanto "mai disconosciuta dalla difesa della resistente".


D'altronde lo stesso art. 47, comma 2, sopra richiamato nel prevedere che la validità delle comunicazioni si ha anche quando sia "comunque possibile accertarne altrimenti la provenienza", precisa che tale accertamento deve avvenire "secondo quanto previsto dalla normativa vigente o dalle regole tecniche di cui all'articolo 71".

Quanto alla sentenza del TAR Lazio, menzionata nella richiesta di parere, la stessa va riguardata per la fattispecie in essa presa in considerazione, e cioè la trasmissione via fax che, secondo tale organo giurisdizionale, è un mezzo di comunicazione i cui "accorgimenti tecnici che lo contraddistinguono garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio". Esula dalle competenze istituzionali dello scrivente Ufficio concordare o meno con tali affermazioni che presuppongono risolte le relative questioni di carattere tecnologico.

Se, infine, è vero che l'art. 34 del d.l.vo 82/2005, preveda che "Per la formazione, gestione e sottoscrizione di documenti informatici aventi rilevanza esclusivamente interna ciascuna amministrazione può adottare, nella propria autonomia organizzativa, regole diverse da quelle contenute nelle regole tecniche di cui all'articolo 71", a parte la considerazione che tale disposizione non riguarda la trasmissione tra le amministrazioni, sembra allo Scrivente che le regole diverse, di cui l'amministrazione può dotarsi a fini esclusivamente interni, debbano comunque esser tecnicamente tali da garantire una ragionevole certezza alle operazioni riguardate.

Sembra, pertanto, che l'utilizzo della posta elettronica non verificata resti confinata all'ipotesi prevista dalla prima parte del primo comma dell'art. 45 del d.l.vo 82/2005, e cioè agli scambi documentali di mera conoscenza tra le pubbliche amministrazioni, privi di rilevanza procedurale, dovendosi, di contro, affidare la trasmissione degli altri documenti a sistemi di posta certificata, con il valore ad essa attribuita dall'art. 47 del d. l.vo 82/2005.

Si suggerisce, tuttavia, dato che la problematica sopra esaminata concerne l'applicazione di normativa statale, che postula l'uniformità di applicazione su tutto il territorio nazionale, di acquisire utili elementi di valutazione dai competenti organi dell'Amministrazione statale.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
Dal momento che la questione attiene a problematiche di carattere generale, potenzialmente coinvolgenti tutti i rami dell'Amministrazione regionale, il presente parere si trasmette per conoscenza alla Segreteria generale.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati dell'Ufficio, giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.





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