POS. I Prot._______________/111. 11.2008

OGGETTO: Credito e Risparmio - Fondi mobiliari - Problematiche connesse all'attuazione dell'art. 5 della l.r. 9/2004.


ASSESSORATO REGIONALE
BILANCIO E FINANZE
Dipartimento finanze e credito
PALERMO


1. Con nota 9 aprile 2008, n. 5039, l'Amministrazione in indirizzo pone tre quesiti relativi a quanto disposto dall'art. 5 della l.r. 31 maggio 2004, n. 9 - recante "Provvedimenti urgenti in materia finanziaria".
L'art. 5 - "Destinazione dei proventi di partecipazioni azionarie della Regione" - della l.r. 9/2005, con le modifiche e le aggiunte apportate dai commi 20, 21 e 22 della l.r. 8 febbraio 2007, n. 2, dispone:
"1. Le ulteriori entrate rispetto a quelle iscritte nel bilancio di previsione vigente derivanti dai dividendi delle partecipazioni della Regione in aziende di credito versate nel bilancio della Regione negli esercizi finanziari 2004 e 2005 sono utilizzate per la sottoscrizione di quote minoritarie di fondi mobiliari di tipo chiuso promossi dalle stesse aziende di credito o da enti pubblici economici ovvero da Società di gestione del risparmio (SGR) che prevedono la partecipazione nel capitale di imprese che investono in Sicilia e che, in relazione al settore in cui operano, presentano prospettive di sviluppo e a condizione che il partner partecipi con proprie risorse.
2. Con decreto del Presidente della Regione, su proposta dell'Assessore regionale per il bilancio e le finanze, previa deliberazione della Giunta regionale, sono stabiliti i settori di intervento e le modalità per l'attuazione del presente articolo.

2-bis. Il fondo o i fondi da sottoscrivere vengono selezionati dall'Assessore regionale per il bilancio e le finanze, previo avviso pubblico al quale viene data ampia diffusione, in base a criteri prefissati nell'avviso stesso.".

I quesiti posti sono i seguenti:

a) in riferimento alla procedura di selezione dei fondi da sottoscrivere e delle società di gestione del risparmio, l'Amministrazione richiedente ritiene che i servizi considerati dalla norma regionale concretizzino una delle tipologie contrattuali escluse dall'applicazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - recante il "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE" - e cioè possano considerarsi "concernenti servizi finanziari", ai sensi dell'art. 19, comma 1, lett. d), del suddetto Codice, conseguentemente soggetti alla sola applicazione dei principi richiamati all'art. 27 dello stesso Codice;

b) si ritiene, poi, che alla selezione non possano che partecipare società di gestione del risparmio (SGR) e società di gestione armonizzate - nonostante l'art. 5, comma 1, della norma regionale sembri indicare anche le aziende di credito partecipate dalla Regione e gli enti pubblici economici - atteso che la disciplina di riferimento dei fondi mobiliari di tipo chiuso, contenuta nel D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 - che reca il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria - riserva la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio alle indicate società (art. 33);

c) con riferimento, infine, alla previsione del comma 2-bis dell'art. 5 della l.r. 9/2004 - secondo la quale i fondi da sottoscrivere vengono selezionati dall'Assessore regionale per il bilancio e le finanze - l'Amministrazione in indirizzo ritiene che la norma vada interpretata secondo il principio di ripartizione dei poteri sancito dalla l.r. 15 maggio 2000, n. 10, e - in virtù della separazione tra le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, riservate agli Organi di Governo, e l'attività gestionale, demandata all'apparato burocratico - ricondotta alla competenza dirigenziale.

2. In riferimento al primo quesito, si concorda con codesta Amministrazione nel ritenere che i servizi considerati al 1° comma dell'art. 5 della l.r. 9/2004 - relativi a fondi comuni di investimento - sono riconducibili ai contratti pubblici esclusi dall'applicazione del Codice di cui al D.Lgs. 163/2006, ai sensi dell'art. 19, lett. d), del medesimo, quali "servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ..................", per le seguenti considerazioni.
Secondo la definizione posta dall'art. 1, comma 1, lett. j), del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, il fondo comune di investimento è "il patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti, gestito in monte; il patrimonio del fondo, sia aperto che chiuso, può essere raccolto mediante una o più emissioni di quote".
I fondi, in base alla forma, possono essere aperti o chiusi, questi ultimi si caratterizzano per il diritto al rimborso delle quote dei partecipanti riconosciuto solo a scadenze predeterminate e non in qualsiasi tempo come avviene per i fondi di tipo aperto.
Per ciò che riguarda l'oggetto di investimento dei fondi, si possono avere fondi mobiliari e immobiliari. Quelli mobiliari (in forma aperta o chiusa) sono fondi le cui risorse sono investite in valori mobiliari o in strumenti finanziari che dir si voglia.
Secondo la definizione riportata alla lett. u) del succitato art. 1, comma 1, del D.Lgs. 58/1998 i "prodotti finanziari" sono gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria. Ai sensi del successivo comma 2 della medesima norma per "strumenti finanziari" si intendono, alla lett. c), le quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio, laddove gli "organismi di investimento collettivo del risparmio" (OICR) sono i fondi di investimento e le società di investimento a capitale variabile (SICAV), come previsto allo stesso art. 1, comma 1, lett. m).
L'esclusione dei servizi finanziari sopra riportati si giustifica per le stesse caratteristiche dei prodotti finanziari, la cui scelta e negoziazione sono legati al giudizio di affidabilità del singolo operatore scelto, e la cui verifica di convenienza si fonda esclusivamente sul favorevole e particolare giudizio di affidabilità e di solidità dell'impresa offerente (cfr. P. de Lise e R. Garofali, "Codice degli appalti pubblici e nuovo regolamento SOA", 2° edizione aggiornata al 2008, pag. 120).
Ne consegue che all'acquisto, tramite sottoscrizione, di quote di fondi indicati dall'art. 5, comma 1, della l.r. 9/2004 si applicano i "Principi relativi ai contratti esclusi" di cui all'art. 27 del D.Lgs. 163/2006, che, in particolare, ai commi 1 e 2, così dispone:
"1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto.
2. Si applica altresì l'articolo 2, commi 2, 3 e 4.".

Si precisa che l'invito ad almeno cinque concorrenti potrà essere rispettato solo nel caso in cui sia possibile rinvenire, secondo i principi indicati dall'art. 27 citato, un congruo (almeno cinque) numero di fondi mobiliari che prevedono la partecipazione nel capitale di imprese che investono in Sicilia, in caso contrario pare ammissibile che l'invito selezioni un numero inferiore di concorrenti.

3. Quanto sopra, introduce alla trattazione del secondo quesito, indicato al punto sub b).
Il primo comma dell'art. 1 della l.r. 9/2004 non indica affatto, né potrebbe, che alla selezione dello specifico strumento finanziario debbano partecipare aziende di credito, enti pubblici economici, oltre a società di gestione del risparmio. La norma, invero, si limita ad indicare il criterio di scelta dei fondi sui quali investire i proventi regionali, tant'è che il terzo comma dello stesso art. 5 si riferisce al fondo o ai fondi da selezionare al fine della sottoscrizione di quote.
Deve trattarsi esclusivamente di fondi mobiliari chiusi che prevedono la partecipazione nel capitale di imprese che investono in Sicilia, scelti tra quelli che sono stati promossi dalle stesse aziende di credito in cui la Regione ha delle partecipazioni, ovvero promossi da enti pubblici economici oppure da SGR.
Del resto la lettura della norma regionale non può che essere in linea con quanto previsto dalla specifica normativa statale in materia finanziaria. La risposta al secondo quesito posto è contenuta all'art. 36, "Fondi comuni di investimento", del TUF (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria), contenuto nel D.Lgs. 58/1998, che, a tal proposito, dispone "Il fondo comune di investimento è gestito dalla società di gestione del risparmio che lo ha istituito o da altra società di gestione del risparmio".

4. In ordine all'ultimo quesito, si rassegna che questo Ufficio ha già manifestato il proprio avviso sulla questione oggi posta in precedenti pareri, nei termini che seguono.
La lett. g) dell'art. 2, comma 1, l.r. 10/2000 - con una dizione parzialmente coincidente con quanto previsto dall'art. 4, comma 1, lett. g), del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (che riproduce la previsione di cui all'art 3, comma 1, lett. g), del D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29) - testualmente ricomprende tra gli atti di spettanza degli Organi di direzione politica "gli altri atti indicati dalla legge".
Al fine di individuare - così come richiesto nella nota dipartimentale che si riscontra - la portata della richiamata previsione, occorre relazionarla con la norma recata dal successivo comma 3 dello stesso articolo 2, che così dispone:
"Le attribuzioni dei dirigenti indicate al comma 2 (n.d.r., e cioè l'adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, compresi quelli che impegnano l'Amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo) possono essere derogate soltanto da specifiche disposizioni legislative".
La riserva di competenza dirigenziale disposta, come evidenziato, in via generale, costituisce dunque un principio legislativo come tale suscettibile - peraltro per esplicita previsione normativa - di subire deroghe ad opera di altre disposizioni legislative che attribuiscano agli organi politici specifici poteri di gestione (cfr. Trattato di diritto amministrativo a cura di Sabino Cassese, Giuffrè, 2000, Tomo I, pag. 485).
E dunque, la circostanza che una disposizione legislativa successiva alla l.r. 15 maggio 2000, n. 10 - nella odierna fattispecie l'art. 5 della l.r. 9/2004 - ascriva la competenza a porre in essere una attività gestionale .................................. al Presidente della Regione o ad Assessori regionali, costituisce una espressa eccezione alla esposta regola generale di imputazione delle competenze gestionali ai dirigenti.
Ed inequivoca appare, nella fattispecie di cui all'art. 5 della l.r. 9/2004, l'imputazione di una precisa competenza all'Assessore regionale per il bilancio e le finanze.
Nei termini il reso parere.
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Ai sensi dell'art. 15, co. 2, del D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente acconsente sin d'ora all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali richiedenti.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998,n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".