Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos. 3 Prot. N. 211.11.08

Oggetto: Lavori pubblici. Aggiudicazione con pubblica gara. Informazioni prefettizie.

ASSESSORATO REGIONALE DEI
LAVORI PUBBLICI
Ispettorato Tecnico Regionale

Palermo

1. Con la nota prot. n. 1251/c del 24 luglio 2008 codesto Ispettorato Tecnico sottopone una problematica relativa ad un'informazione prefettizia che riguarda il sindaco supplente della ditta aggiudicataria dei lavori (facenti parte del programma POR Sicilia 2000-2006) di adeguamento del complesso xxx, corpo x, per le finalità del centro di documentazione del xxx.
Viene rappresentato che a seguito di ricorso al TAR, la Ditta xxx costruzioni s.r.l., seconda classificata, è risultata aggiudicataria dei lavori e si proceduto quindi, in data 10 marzo 2008, a richiedere l'informativa prefettizia ai sensi dell'art. 10 del DPR n. 252/98, ed, in data 20 maggio 2008, alla stipula del contratto d'appalto "con le riserve di cui all'art. 11 comma 3 del DPR n. 252/98".
In data 1 luglio 2008 la prefettura di xxx ha comunicato che dagli accertamenti disposti la situazione relativa alla ditta in questione risulta regolare ma che, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1 septies della l. n. 726/82, è emerso un sindaco supplente della ditta stessa ha rivestito la carica di sindaco effettivo nella compagine societaria di alcune ditte riconducibili al noto boss mafioso.
In data 11 luglio 2008 codesto Dipartimento ha chiesto alla camera di commercio un certificato camerale aggiornato alla stessa data dal quale è emerso che il soggetto in questione ha rivestito presso la suddetta impresa la carica di sindaco supplente, con atto di nomina del 28.2.2005 della durata di tre anni.
Ciò posto codesto Dipartimento " nel rappresentare che l'art. 10 del DPR 252/98 prevede gli accertamenti antimafia per le seguenti figure: titolare della ditta, direttore tecnico, amministratori muniti di potere di rappresentanza, soci, tenuto conto della giurisprudenza formatasi in sede di TAR su casi analoghi, si chiede di conoscere il parere di codesto Ufficio circa la procedibilità del rapporto contrattuale già instaurato con la ditta appaltatrice".
Viene rappresentato altresì " che i termini per l'esecuzione dei lavori di che trattasi sono alquanto ristretti e fissati al 31.12.2008, essendo tale appalto assistito da finanziamento gravante sui fondi POR 2000-2006".

2. Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale (ex pluirimis C.d.S., sez. VI, 3 maggio 2007 n. 1948), le c.d. informazioni prefettizie da acquisire ai fini dell'accertamento della eventuale sussistenza di un divieto di contrarre con le pubbliche amministrazioni, possono essere ricondotte a tre tipi:
-quelle ricognitive di cause di per sé interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490, nella parte in cui prevede che il Prefetto trasmette alle amministrazioni richiedenti le informazioni concernenti la sussistenza o meno delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicati nell'allegato 1 del medesimo D.Lgs. n. 490/1994;
-quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate; anche tali informazioni sono previste dall'art. 4, comma 4, del D.Lgs. n. 490/1994 e la loro efficacia interdittiva, pure essa automatica, discende dalle valutazioni che il prefetto abbia compiuto a seguito delle "necessarie verifiche" di cui all'ultimo periodo del comma 4 citato;
- quelle supplementari (o atipiche) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982, n. 629, convertito dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ed aggiunto dall' art. 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486.
Per quanto riguarda le informazioni supplementari o atipiche che rilevano nel caso in esame, appare opportuno richiamare il citato art. 1 septies del d.l. n. 629/1982, ai sensi del quale "L'Alto commissario può comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche, nonché di titoli abilitativi alla conduzione di mezzi ed al trasporto di persone o cose, elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell'ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati".
Detto potere, originariamente appartenente alla figura dell'Alto Commissario Antimafia, rientra ora nella generale competenza del Prefetto in materia di rilascio di informazioni antimafia e si distingue dall'informativa definita come "tipica", ossia ad effetto interdittivo automatico, di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lgs. n. 490/1994, poiché è fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamenti tra l'impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità e specificità richiesta dal predetto art. 4, comma 4, per dar vita ad un effetto legale di divieto di contrarre o di divieto di rilascio o di rinnovo di altri provvedimenti attributivi di benefici.
In altri termini, alla stregua dell'orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr. ex plurimis TAR Campania n. 1319/2005; 12586/2004; TAR Reggio Calabria n. 21/2001), l'informativa supplementare o atipica -caratterizzandosi per la minore gravità della situazione di sospetti e coinvolgimenti dell'impresa con fenomeni di criminalità organizzata, si caratterizza per il fatto che le controindicazioni emerse in sede di accertamento di polizia non possono assumere effetto interdittivo automatico e determina per l'autorità amministrativa titolare di un rapporto contrattuale con l'impresa o titolare di un generale potere autoritativo di controllo, l'onere di procedere ad un'ulteriore valutazione in merito all'adozione di eventuali provvedimenti risolutori o comunque ostativi al sorgere o alla prosecuzione di rapporti con l'impresa sospetta .
L'informativa prefettizia supplementare si differenzia dunque dagli altri tipi di informativa sopra considerati per due ordini di motivi: anzitutto per la natura meramente partecipativa delle notizie e delle indicazioni i cui effetti sono rimessi esclusivamente alle valutazioni discrezionali dell'Amministrazione interessata (cfr. CGA, sez. giurisd., 16-9-2002, n. 543).
In secondo luogo poi, l'informativa de qua si distingue dalle altre informative considerate, poichè -laddove l'art. 1 septies del d.l. n. 629/1982 richiede una valutazione dell'Amministrazione "nell'ambito della discrezionalità ammessa dalla legge"- presuppone la sussistenza di una norma che attribuisca all'Amministrazione stessa un margine di valutazione discrezionale.
Sebbene l'informativa supplementare non abbia un effetto interdittivo automatico e si limiti a fornire all'Amministrazione interessata elementi per l'esercizio delle valutazioni discrezionali di sua competenza, tuttavia, la giurisprudenza ha altresì evidenziato che la discrezionalità della amministrazione in subiecta materia resta estremamente ristretta, proprio per una ragione di competenza (cfr. TAR Campania, sez. I, nn. 1319/2005, 2706/2006, 4408/2006). Invero, secondo tale orientamento giurisprudenziale, è da escludere che gli elementi che costituiscono espressione tipica di attività di polizia possano essere oggetto di autonoma valutazione da parte di un altro soggetto pubblico che per definizione normativa non ha alcuna competenza in materia; al più l'Amministrazione interessata può fare riferimento ad altri elementi, anche desumibili dalla sua specifica esperienza, per assumere le determinazioni del caso.
In particolare, secondo quanto evidenziato dalla citata giurisprudenza, il sistema normativo non offre alle Amministrazioni destinatarie delle informative strumenti e capacità per apprezzare la correttezza e la rilevanza degli elementi e delle indicazioni fornite dalla Prefettura alla quale spettano, per competenza, le funzioni connesse alla classificazione, analisi elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di criminalità organizzata; ne consegue che l'effettivo ambito della discrezionalità riservata all'Amministrazione destinataria delle informative risulta sostanzialmente depotenziato, almeno per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, e restano di competenza della medesima Amministrazione le determinazioni strettamente conseguenti da assumere in ordine alla sorte ed alla prosecuzione del rapporto con l'impresa sospettata.
Così delineato, in via generale, il quadro giurisprudenziale di riferimento in materia di comunicazioni supplementari atipiche, passando ora a considerare la fattispecie in esame, si tratta essenzialmente di accertare la valenza di un'informazione atipica che riguarda un sindaco supplente della società risultata aggiudicataria del contratto di appalto in corso.
La valutazione di codesta Amministrazione aggiudicatrice comporta quindi la ricerca di un delicato equilibrio tra opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza ex art. 27 Cost. e la libertà d'impresa costituzionalmente garantita, e dall'altro lato, a interessi di primaria importanza per lo Stato, quali l'ordine, la sicurezza pubblica, nonché il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche.
Quindi l'adozione di un eventuale provvedimento di revoca del contratto da parte dell'amministrazione aggiudicatrice che determinerebbe la compressione dei richiamati principi costituzionali di presunzione d'innocenza e di libertà d'impresa, deve trovare giustificazione nell'obiettiva sussistenza di un rapporto attuale e concreto di collegamento tra l'impresa e la criminalità organizzata.
Infatti la giurisprudenza ha in più occasioni precisato che il sospetto di condizionamenti mafiosi debba sempre risultare da elementi attuali che dimostrino la persistenza del condizionamento ( Cfr Tar Campania, sez I, n. 6118/2005) e che non possono ritenersi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, essendo pur sempre richiesta l'indicazione di circostanze obiettivamente sintomatiche di connessioni o collegamenti con le predette associazioni ( C di Stato sez VII 17 .07.2006 n. 4574).
Infine non può non assumere rilievo ai fini della superiore valutazione, la circostanza, evidenziata correttamente da codesto Dipartimento, che il soggetto a carico del quale risulta l'informativa prefettizia " atipica" non è tra coloro per i quali l'art. 2 del DPR n. 252/98 richiede la documentazione antimafia e che, comunque, la stessa Prefettura ha dichiarato che dagli accertamenti disposti non risultano elementi di fatto comprovanti la sussistenza di collegamenti o condizionamenti mafiosi nei confronti della ditta appaltatrice.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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