Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos. 3 Prot. N. 164.11.07

Oggetto: Perizie di variante e suppletiva. Entrata in vigore della l.r. n. 7/2002. Approvazione. Parere tecnico.

ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Dipartimento Lavori Pubblici
Area III AA. Legislativi e Consulenza legale

PALERMO

1.Con la nota prot. n. 757/E del 28 giugno 2007 codesto Dipartimento sottopone una problematica sollevata dall'ufficio del Genio civile di xxx, che qui sinteticamente viene esposta.
In data 27 marzo 2000 il Comune di xxx, a seguito di asta pubblica, aggiudicava i lavori relativi al completamento della rete fognante del comune medesimo.
In data 2 agosto 2002, nella vigenza della normativa pregressa ( l.r. n. 21/85 e successive m.e.i.), veniva richiesta e redatta una perizia di variante e suppletiva che tuttavia veniva approvata dal responsabile del procedimento, nominato in data 23.09.02, a seguito delle nuove disposizioni di cui alla l.r. 7/02. Il Rup procedeva quindi all'approvazione in linea tecnica della suddetta perizia e ne redigeva altre due di assestamento.
Rappresenta codesto Dipartimento che il dubbio da sciogliere riguarda "l'individuazione delle modalità più corrette per consentire alla commissione di collaudo di potere emettere il certificato di collaudo finale di un appalto che movendo i suoi primi passi nel marzo dell'89 con l'approvazione tecnica del CTAR aggiudicato nel 2000, interessato di una prima p.v.s allo spirare del periodo di vigenza della vecchia normativa, risulta poi proseguito e concluso con le procedure introdotte in Sicilia con le leggi n. 7/2002 e 2003".
Viene rilevato infatti che l'amministrazione comunale era già stata messa al corrente sia dal genio civile, dalla commissione di collaudo, e da parte dell'Ispettorato tecnico regionale dell'anomalia della procedura seguita.
A tale riguardo codesto Dipartimento indica due possibili strade da seguire. La prima è quella di consentire al Genio civile, in deroga all'art. 20 del regolamento n. 350/1895 ,di esprimere un parere tecnico in sanatoria in ordine alla prima perizia.
La seconda di ritenere non necessaria tale approvazione " tenuto conto che la stessa è stata approvata in prossimità della cessazione degli effetti della norma che ne richiedeva l'approvazione e i lavori proseguiti in applicazione delle nuove norme introdotte con leggi regionali n. 7 del 2002 e 2003".
Viene rilevato che con nota del 3.04.07 il Comune ha trasmesso all'ufficio del Genio Civile di Agrigento la perizia di variante chiedendone parere tecnico ai sensi dell'art. 3 della l.r. 21/98.

2. In ordine al quesito rappresentato si osserva quanto segue.
Come desumibile dagli atti allegati alla presente richiesta di parere la disciplina applicabile al contratto di appalto in esame è quella prevista dalla l.r. 29 marzo 1985, n. 21, dalla l..r. n. 21/98 e dal R.D. 25 marzo 1895, n. 350.
Ed invero anche se l' appalto in questione si colloca a cavallo tra la surrichiamata normativa e quella introdotta dalla l. n. 7/2002, al fine di verificare la disciplina applicabile sembra necessario fare riferimento alla disposizione aggiunta dall''art. 27, comma 1, lettera c), L.R. 19 maggio 2003, n. 7 al comma 9 dell'art. 41 della l.r. 7/2002 che regola la disciplina transitoria disponendo che " Le competenze ad esprimere pareri tecnici sulle perizie di variante e/o suppletive, sui nuovi prezzi e sulle riserve dell'appaltatore, nonché sugli atti di contabilità finale e di collaudo, per i lavori sottoposti alla disciplina previgente alla presente legge rimangono ascritte agli organi tecnici individuati dall'articolo 3 della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21, anche se formalmente abrogato".
Ciò premesso la disciplina delle perizie di variante è contenuta nell'art. 23 della l.r. n. 21/85 secondo cui " Nei limiti dell'importo contrattuale, nonché di quello per imprevisti compreso fra le somme a disposizione dell'Amministrazione, purché effettivamente disponibile, il direttore dei lavori provvede direttamente, a mezzo di apposite perizie suppletive o di variante, per l'effettuazione di varianti o di maggiori opere o di lavori non pattuiti quando ciò non alteri la natura e la destinazione dell'opera, sia reso necessario da una circostanza imprevista e purché la variante sia indispensabile per il compimento dell'opera, ovvero si tratti di opere o lavori per i quali sia impossibile o gravemente pregiudizievole per la regolarità dell'opera separarne l'esecuzione da quella dell'appalto iniziale. Ed ancora ai commi 4 e 5 e 6 "Il direttore dei lavori, ove sia indispensabile eseguire una specie di lavoro non prevista in contratto o adoperare materiali di specie diversa, determina con apposito verbale i nuovi prezzi osservando le modalità ed i criteri di cui all'art. 21 del regio decreto 25 maggio 1895, n. 350, e successive modifiche e integrazioni, previamente discutendo i prezzi con l'appaltatore ed utilizzandoli per la redazione della perizia e inserendoli, quindi, a titolo provvisorio, in contabilità in pendenza del procedimento di approvazione di cui al comma successivo.
I nuovi prezzi devono essere in ogni caso approvati dall'Amministrazione appaltante, su parere del competente organo tecnico, e sono soggetti al ribasso d'asta".
La competenza ad esprimere il parere suddetto è ricavabile, come già detto, dall'art. 3 della l.r. n. 21/98 ( abrogato dall'art. 42, comma 1, L.R. 2 agosto 2002, n. 7) che espressamente indica -a seconda degli importi -gli organi deputati ad esprimere pareri sui progetti e sulle relative perizie di variante e suppletive.
Completa la disciplina delle varianti l'art. 20 del R.D n. 350/1895 secondo cui "Nessuna mutazione di tracciato, di forma, di dimensione, di qualità di lavori, od altra variazione o addizione al progetto approvato potrà essere mandata ad effetto se non è stata preventivamente approvata dal Ministero, nel modo prescritto dall'art. 343 della legge sui lavori pubblici tenendo conto della limitazione di cui nell'art. 344 della legge stessa".
Pertanto la procedura prevista per l'adozione delle varianti applicabile al caso di specie prevedeva l'iniziativa del direttore dei lavori, quale soggetto preposto al controllo sulla corretta esecuzione dell'opera, e successivamente l'approvazione da parte dell'organo competente a seconda dell'importo dell'opera.

Effettuato tale breve excursus normativo la questione che viene posta all'attenzione dello Scrivente attiene alla possibilità di emettere un certificato finale di collaudo nonostante il parere tecnico sulla perizia in questione sia stato dato dal responsabile del procedimento- figura introdotta solo con la legge regionale n. 7/2002- e non dall'ufficio del genio civile, organo competente secondo la normativa transitoria applicabile alla fattispecie de qua.
A tale proposito è necessario rilevare che la prassi dell'approvazione delle perizie di variante in sanatoria è severamente censurata sia dalla giurisprudenza che dall'Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici ( deliberazioni n. 35 del 23.05.2006 e n. 60 del 21.04.2004) che, seppure con riferimento all'attuale normativa, hanno ritenuto non conforme ad essa l'operato dell'amministrazione che fa eseguire lavorazioni differenti da quelle previste in sede progettuale non preventivamente approvate dalla stazione appaltante, con conseguente necessità di successiva perizia in sanatoria. Inoltre, l'ufficio della Direzione dei lavori è direttamente responsabile per aver ordinato oppure aver lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto senza rispettare le procedure indicate e può essere conseguentemente chiamato a rispondere degli eventuali danni che possano derivare alla Stazione appaltante.
In realtà tali censure intendono inibire l'indebita introduzione di variazioni per iniziativa unilaterale dell'appaltatore in mancanza di una preventiva volontà del committente alla loro realizzazione, con notevoli oneri aggiuntivi per l'amministrazione e con l'incremento dei tempi occorrenti per la realizzazione dei lavori.
Infatti la Cassazione a tale proposito (Cass., 25-09-1990, n. 9701) ha chiarito che "La norma di cui all'art. 13 del capitolato generale del ministero dei lavori pubblici approvato con d.p.r. 16 luglio 1962, n. 1063, in base alla quale l'ordine per l'esecuzione dei lavori di variante deve essere conferito per iscritto dal direttore dei lavori col richiamo della superiore approvazione, quando sia prescritta, si giustifica con la necessità (già del resto sancita dall'analogo principio contenuto nell'art. 342, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) di conseguire certezza che le variazioni stesse siano riconducibili alla effettiva volontà del committente e non invece all'autonoma iniziativa dell'appaltatore;....".
Ma nel caso di specie la stazione appaltante, perfettamente a conoscenza delle varianti che sono state adottate, ha ritenuto legittimo farle approvare dal responsabile del procedimento, seppure sia la surrichiamata normativa ( art. 41 della l.r. 7/2002) sia le ripetute segnalazioni da parte del Genio Civile, dell'Ispettorato tecnico, nonché della commissione di collaudo, l'avevano resa edotta dell'anomalia delle procedure assunte.
Ora poiché l'approvazione tecnica è stata effettuata da un organo incompetente, al fine di sanare tale vizio secondo l'ufficio Scrivente si dovrebbe procedere alla successiva approvazione della variante da parte dell'Ufficio del Genio Civile in convalida di quella effettuata dal RUP con efficacia ex tunc. ( C.Stato sez IV, 17.06.2003, n. 3448)
Ed invero come precisato dalla giurisprudenza amministrativa (C. Stato, sez. V, 12-03-1988, n. 151) "È viziato di incompetenza relativa - e non di nullità - l'atto amministrativo che, pur posto in essere da un ente diverso da quello qualificato alla sua emanazione, sia stato tuttavia emanato nell'esercizio di un'attività esplicata nell'ambito di un settore amministrativo ordinato unitariamente, in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze".

Conclusivamente si ritiene di potere superare l'obiezione sollevata da codesto Dipartimento in relazione alla possibile violazione dell'art. 20 del RD n. 350/1895 -che prescrive la preventiva approvazione della variante da parte degli organi a ciò preposti-procedendo alla successiva convalida dell'approvazione della variante da parte dell'ente a ciò deputato, l'ufficio del Genio Civile di xxx.
Una volta adempiuto tale onere si ritiene, quindi, che la commissione di collaudo possa correttamente emettere il certificato finale di collaudo.

3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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