Gruppo II Prot._______________/111.07.
OGGETTO: Gara per affidamento di servizio. Soggetti ammessi a partecipare. Enti pubblici, consorzi universitari, CCC Contributo a favore dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Quesiti.







ASSESSORATO REGIONALE DEL LAVORO, DELLA PREVIDENZA SOCIALE, DELLA FORMAZIONE PROFESSIONALE E DELL'EMIGRAZIONE
DIPARTIMENTO FORMAZIONE PROFESSIONALE
PALERMO

. Con nota 24 maggio 2007, prot. 1372/Servizio programmazione codesto Dipartimento ha posto allo Scrivente due quesiti in ordine allo svolgimento di una gara per affidamento del servizio di progettazione, realizzazione, gestione e implementazione del catalogo dell'offerta formativa regionale.

   Rappresenta codesto Dipartimento che, nelle operazioni di gara, la commissione di gara ha posto la questione dell'ammissibilità di alcuni partecipanti a riunioni temporanee di imprese, in quanto dalle dichiarazioni rese da singoli associati alle varie R.T.I. (AAA, BBB e CCC) non si evince chiaramente il requisito soggettivo di ammissibilità alla procedura di affidamento ex art. 34 d.l.vo 163/2006.

Chiede, pertanto, codesto Dipartimento se tali soggetti possono considerarsi ammissibili alla gara.

Altro quesito posto da codesto Dipartimento riguarda il pagamento dei contributi a favore dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture previsti nella deliberazione 10 gennaio 2007 della medesima Autorità. n ordine al pagamento di tali contributi, infatti, nulla ha previsto originariamente il bando di gara pubblicato, e solo successivamente è stato pubblicato un avviso in ordine alla necessità di tale pagamento. Talchè alcuni offerenti non avevano presentato, con la documentazione di gara, il bollettino di pagamento e, invitati a produrlo, è risultato che alcuni concorrenti hanno effettuato tale pagamento successivamente alla data di scadenza per la presentazione delle offerte.
Anche su tale circostanza codesto Dipartimento chiede se tali partecipanti possano essere ammessi alle successive fasi della gara.

Nessun orientamento viene espresso da codesto Dipartimento che, stante la fattispecie, ha rappresentato l'urgenza di acquisire il parere dello Scrivente sui due aspetti evidenziati.


. In ordine al primo dei quesiti sopra rappresentati si osserva quanto segue.

Va preliminarmente rilevato che, in materia di appalti di servizi, in virtù del rinvio dinamico effettuato dall'art. 32 della l.r. 2 agosto 2002, n. 7 al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modifiche ed integrazioni, la normativa cui far riferimento è senz'altro il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

'art. 34 del predetto decreto legislativo, al comma 1, dispone che: Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36; ) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37."
Tale disposizione sostanzialmente individua i soggetti cui possono esser affidati i contratti pubblici con riferimento a quei soggetti che, a termini della legislazione civilistica italiana, sono qualificabili quali imprenditori commerciali a termini dell'art. 2082 del codice civile, nonché ai GEIE di derivazione comunitaria.

a mera letteralità di tale disposizione, unita alla considerazione del termine "operatore economico" utilizzato nell'art. 3 del medesimo d. l.vo 163/2006 quale limitato alla contemplazione del solo imprenditore commerciale, ha portato l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture a ritenere che gli enti pubblici non economici, tra cui anche le Università e i Dipartimenti universitari, non rientrino nel novero dei soggetti ammessi a contrattare, concludendo che "sono non conformi all'art. 34 del d.l.vo 163/2006 i bandi di gara nella parte in cui individuano, come soggetti ammessi alla procedura, gli Enti pubblici, le Università e i Dipartimenti universitari" (deliberazione n. 119 del 18 aprile 2007).

Da tali conclusioni, tuttavia, lo Scrivente ritiene di doversi discostare alla luce di una lettura complessiva del decreto legislativo 163/2006 e della direttiva comunitaria 2004/18/CE di cui il medesimo decreto legislativo costituisce attuazione, nonché della disciplina previgente sia nazionale (d. l.vo 157/1995) e comunitaria (direttiva .n. 92/50/CEE), ed alla stregua della giurisprudenza formatasi sia sulla previgente disciplina degli appalti di servizi che sulla attuale disciplina degli affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 163/2006, nonché al principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno più volte sancito dalla Corte di Giustizia UE e dalla Corte Costituzionale.

Va preliminarmente rilevato, infatti che "Le determinazioni che l'Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti agli operatori del settore circa l'interpretazione delle disposizioni vigenti nella materia, segnatamente con riferimento al sistema di qualificazione delle imprese, costituiscono manifestazioni di opinione dotate di autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell'organo, ma non hanno funzione di interpretazione autentica o di integrazione della normativa, difettando l'Autorità del relativo potere, né effetto vincolante per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza" (TAR Campania, Sez. I Salerno - Sentenza 29 aprile 2004 n. 300).

n ordine alla problematica in esame si rileva che l'art. 3 del d. l.vo 163/2006, dopo aver disposto che "Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono" (comma 1) al comma 19 recita che "I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi".

Tale disposizione ripete, sostanzialmente, la definizione recata dall'art. 1, comma 8, della direttiva comunitaria 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE (di cui il d. l.vo 163/2006 costituisce attuazione) per cui "I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi".

Va, ancora, ricordato, che alla stregua del diritto comunitario "per giurisprudenza costante, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento (sentenze 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser, Racc. pag. I-1979, punto 21; 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurances e a., Racc. pag. I-4013, punto 14, e 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre, Racc. pag. I-7119, punto 21), e che costituisce un'attività economica qualsiasi attività che consista nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (sentenza 16 giugno 1987, causa 118/85, Commissione/Italia, Racc. pag. 2599, punto 7)" (Corte di giustizia della C.E., Quinta Sezione, sent. del 18 giugno 1998 in causa n. C. 35/96).
ertanto, alla luce di tali definizioni, unitamente ai "principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione" di cui all'art. 2 del d.l.vo 163/2006, sembra possibile una lettura non meramente letterale dell'art. 34 del medesimo decreto legislativo che non escluda dalla possibilità di partecipazione alle gare (e di aggiudicazione degli appalti di servizi) gli enti pubblici e gli altri soggetti senza scopo di lucro solo in relazione alla loro qualità.

D'altronde, con riferimento alla precedente normativa di cui al d. l.vo 157/1995 (nel quale, invero, non era richiesto espressamente il requisito imprenditoriale del partecipante) la giurisprudenza ha ritenuto ammissibili alle procedure di gara soggetti privi di scopo di lucro, quali le associazioni sportive (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 3790 del 12 febbraio 2002) Organizzazioni non lucrative di utilità sociale - ONLUS (TAR Lazio- Roma, Sez. III quater, sent. 18 luglio 2006, n. 5993) e, in via di principio, enti pubblici, salvo a verificare (come si specificherà più avanti) la congruenza delle prestazioni del servizio appaltato con le attività proprie del soggetto stesso in base alle norme di legge e statutarie (Consiglio di Stato: Sez. V, sent. n. 4327 del 25 marzo- 29 luglio 2003; Sez. IV, sent. 16 marzo 2004, n. 1344).

Ma anche nell'ipotesi in cui non si ritenesse possibile l'interpretazione sistematica ed evolutiva della norma dell'art. 34 del d.l.vo 163/2006 -assumendo un "contrasto della normativa interna con quella comunitaria, contrasto che non sembra superato nemmeno dal recentissimo "codice dei contratti pubblici" ........ dal momento che, sia le norme del codice civile, sia quelle dello stesso "codice dei contratti pubblici" (art. 34) -e, prima, della legge n. 109/94 (art. 10)- rimangono tuttora ancorati alla nozione di impresa o società commerciale quale requisito imprescindibile per la partecipazione alle gare e la stipulazione di contratti d'appalto" (come ha ritenuto il TAR Veneto, Sez. I, nella sentenza n. 1899 del 25 maggio 2006), non si potrebbe comunque pervenire a diversa soluzione in quanto andrebbero disapplicate le norme interne in contrasto con le direttive comunitarie (così come ha operato il citato TAR Veneto con la richiamata sentenza, resa su fattispecie riguardante una società semplice, come tale letteralmente non contemplata dall'art. 10, comma 1, della l. 109/1994 e dall'art. 34, comma 1, del d.l.vo 163/2006).
nfatti, come ha evidenziato più volte la Corte costituzionale, tutti i soggetti competenti ad attuare le leggi -tanto se dotati del potere di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tale poteri, come le amministrazioni- sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con quelle comunitarie (sent. 389/1989; v. anche sent. n. 170/1984 e n. 113/1985).

Ciò posto, va tuttavia evidenziato che per gli enti pubblici la precitata giurisprudenza ha posto in evidenza, quanto alla loro legittimazione ad acquisire la qualità di appaltatore di servizi, che nella normativa nazionale e comunitaria (il riferimento giurisprudenziale è alla testualità del d. l.vo 157/1995 e della direttiva 92/50/CE, ma il concetto evidenziato è uguale ancorchè, le vigenti direttiva 18/2004 e d.l.vo 163/2006, si riferiscano all'offerta sul mercato della realizzazione di servizi) "l'esplicita inclusione nella categoria di "prestatori di servizi" di quelli che "forniscono servizi" indica l'evidente esclusione dal novero di soggetti titolati di quegli organismi pubblici che non comprendono tra le finalità d'istituto la prestazione del servizio per il quale è stata indetta la procedura di selezione" (Consiglio di Stato, sent. 4327/2003 citata), risolvendo, in buona sostanza, la questione in base alla riferibilità del servizio concretamente posto a bando con le attività svolte dal soggetto pubblico sulla base della normativa di riferimento e dello Statuto.
n altra occasione, il Consiglio di Stato, nell'escludere la capacità e legittimazione di un Ordine professionale a partecipare ad una gara d'appalto per l'esecuzione di un servizio (essendo un soggetto che funzionalmente tenuto alla gestione di un albo professionale e in tali ristretti limiti funzionalmente organizzato) ha rilevato che "se è vero che impresa è qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dal proprio "status" giuridico e dalle sue modalità di finanziamento; e che un'attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi (Corte giustizia CE, Sezione quinta, 35/1998) è altrettanto vero il fondato rilievo che gli ordini professionali, come del resto tutti gli enti pubblici, possono agire solo nell'ambito dei poteri loro conferiti dalla legge e che non è invero rinvenibile alcuna espressa previsione normativa che legittimi l'Ordine professionale ...ad esercitare un'attività economica, quale quella cui aspirano gli odierni appellati con la partecipazione alla gara de qua".
er completezza va osservato che la circostanza che enti pubblici o altri organismi (associazioni, ONLUS etc.) possano beneficiare di sovvenzioni e/o finanziamenti pubblici è stata ritenuta compatibile con la partecipazione a gare per l'affidamento di appalti.
n proposito, la Corte di Giustizia C.E., con decisione 7 dicembre 2000 (in Causa C-94/99) ha stabilito che "1) Il principio di parità di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni.) Il solo fatto che un'amministrazione aggiudicatrice ammette la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di tali organismi non costituisce né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibili con l'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE)".
ertanto, per quanto sopra evidenziato, non sembra possibile escludere dalle procedure di gara, e dall'eventuale affidamento dell'appalto, soggetti non espressamente contemplati dal comma 1 dell'art. 34, comma 1, del d.l.vo 163/2006, salvo che, particolarmente per gli enti pubblici, la prestazione del servizio oggetto dell'appalto (o di quella parte del servizio che l'ente dovrebbe svolgere nell'ambito di un raggruppamento) esuli dalle finalità istituzionali -di legge o statutarie- dell'ente medesimo.
n relazione alle fattispecie sottoposte, quanto al Consorzio MIP e all'Associazione FORMEZ, codesto Dipartimento potrà verificare alla luce delle relative finalità statutarie tale correlazione, che nelle dichiarazioni richieste e fornite sembrerebbe sussistere.

Quanto al CEFPAS lo stesso è ente pubblico strumentale della Regione, istituito con gli articoli 20-22 della l.r. 3 novembre 1993, n. 30. La normativa istitutiva assegna a tale Centro essenzialmente funzioni correlate con la formazione, aggiornamento del personale del comparto socio-sanitario e di ricerca in tale settore.

Va riferito che il Consiglio di Stato, con la sopra citata sentenza n. 4327/2003 della Sezione quinta, nel denegare la legittimazione alla partecipazione ad un appalto di servizi di un Dipartimento universitario, ha osservato che "il servizio appaltato postula l'organizzazione e l'impiego di risorse, personale e mezzi, peraltro in forma imprenditoriale, al fine di assicurare l'erogazione di un servizio ......che, per la sua complessa articolazione ...implica l'esercizio di competenze diverse ed ulteriori rispetto a quelle, essenzialmente didattiche, proprie del Dipartimento".
ertanto, di per sé, il particolare settore di operatività assegnato a tale ente indurrebbe ad escludere la possibilità che allo stesso possa esser affidato un servizio, quale quello appaltato, che per tipologia appare di più ampio ambito operativo. Tuttavia codesto Dipartimento valuterà se, nell'ambito del raggruppamento cui partecipa, le attività previste per l'Ente possano ritenersi compatibili con le dette finalità di legge.


. Con riferimento al secondo quesito, relativo alla mancata produzione della prova del pagamento dei contributi a favore dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture previsti nella deliberazione 10 gennaio 2007 della medesima Autorità si rileva quanto segue.

a deliberazione 10 gennaio 2007 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo aver previsto (art. 1) che "Sono tenuti a versare un contributo a favore dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nell'entità e con le modalità previste dal presente provvedimento", tra gli altri "gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente", al comma 3 dell'art. 3 dispone che tali soggetti "sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara".

a giurisprudenza amministrativa, in ordine alla contribuzione disposta da tale Autorità, si è pronunciata (ma con riferimento alla partecipazione a gare di appalto di lavori pubblici) ritenendo che "L'art. 1, comma 67 l. 23 dicembre 2005, n. 266 -che prevede l'onere del pagamento del contributo in favore dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici da parte dei partecipanti alla gara- va interpretato nel senso che all'Autorità sono demandate soltanto la fissazione dell'ammontare del contributo e le relative modalità di riscossione, mentre discendono direttamente dalla stessa norma di legge sia l'obbligo contributivo che l'esclusione dalle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, quale sanzione conseguente alla contravvenzione dell'obbligo stesso, con la conseguenza che non è possibile procedere alla regolarizzazione contributiva, atteso che trattasi di norma di tipo imperativo e dotata di autoesecutività, a nulla rilevando la mancata indicazione nel bando di gara di tale causa di esclusione" (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 14 dicembre 2006, n. 3936; v. anche TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 11 dicembre 2006, n. 3888).

Va, tuttavia, osservato che il comma 67 dell'art. 1 della legge23 dicembre 2005, n. 266 dispone che "L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ..... determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche ....".

Se, pertanto, la sanzione dell'esclusione deriva soltanto dalla disposizione di legge, stante che la norma in questione prevede tale sanzione soltanto nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, non appare ammissibile estenderne l'attività anche agli appalti di servizi.

Va rilevato che il d. l.vo 163/2006, pur estendendo all'Autorità in questione le funzioni e la vigilanza anche sui contratti pubblici di servizi e forniture, tuttavia non ha esteso la particolare condizione di ammissibilità dell'offerta prevista dal predetto comma 67 dell'art. 1 della l. 266/2005 anche alle gare relative a tali contratti.

Né tale estensione può derivare dalla considerazione che il comma 12 dell'art. 8 del d.l.vo 163/2006 prevede che "All'attuazione dei nuovi compiti previsti dagli articoli 6, 7, e 8, l'Autorità fa fronte senza nuovi e maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, ai sensi dell'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266".

Se ben può ritenersi che tale ultima disposizione abbia esteso, anche alle gare per appalti di servizi e forniture, l'obbligatorietà del pagamento dei contributi in questione in favore dell'Autorità, tuttavia la disposizione del più volte citato comma 67, art. 1, l. 266/2005, nella parte in cui qualifica il versamento di tale contributo quale condizione di ammissibilità dell'offerta, appare di stretta interpretazione, limitata alle "procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche". Talchè, mancando l'espressa previsione nel bando di gara di una specifica clausola che commini l'esclusione per mancata allegazione della ricevuta di pagamento dei contributi de quo, la eventuale esclusione dell'offerta non apparirebbe legittima.
Tuttavia, dal momento che tale questione involge l'applicazione di normativa nazionale e la sua uniforme applicazione su tutto il territorio dello Stato, si suggerisce di acquisire le valutazioni del competente Ministero.


Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati dell'Ufficio, giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.
Ove, tuttavia, codesto Dipartimento non riscontri motivi ostativi a tale diffusione, vorrà comunicarlo anticipatamente, onde consentirne la immediata diffusione, in considerazione delle tematiche trattate.


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