Pos. I Prot. 9217/84.2007.11
OGGETTO: Contratti ed obbligazioni della P.A.- Appalto di servizi.- Servizio elicotteristico per la lotta agli incendi boschivi.- Rinnovo ex art. 3 l.r. 5/2007.
ASSESSORATO REGIONALE
AGRICOLTURA E FORESTE
Dipartimento foreste
(Rif. nota prot. 1062 del 27 aprile 2007)
P A L E R M O
1.- Con la nota emarginata si pone allo scrivente un quesito concernente la portata normativa della disposizione recata dall'art. 3 della legge 27 febbraio 2007, n. 5 in tema di rinnovo dei contratti per acquisti e forniture di servizi.
In particolare - evidenziate le difficoltà tecnico-operative connesse alla definizione dei procedimenti relativi all'espletamento di una nuova gara per l'affidamento del servizio elicotteristico da utilizzare nella lotta agli incendi boschivi, e rassegnato che, nel presupposto dell'applicazione della citata disposizione a tutte le ipotesi di contratti in scadenza nel periodo considerato, ancorchè già rinnovati o prorogati in conformità a quanto previsto dalla vigente normativa di carattere generale, si è proceduto ad autorizzare il rinnovo (nei limiti del tempo necessario per l'espletamento della nuova gara e comunque nel limite temporale massimo ed alle condizioni previste dal richiamato art. 3 della l.r. 5/2007) del contratto in scadenza - si chiede conferma della interpretazione fatta propria dal richiedente Dipartimento, secondo cui il limite di un solo rinnovo imposto dalla norma di che trattasi vale solo dal momento di entrata in vigore della disposizione in commento e non si riferisce viceversa ad eventuali rinnovi precedentemente posti in essere.
Nell'ipotesi in cui lo scrivente non ravvisi la possibilità di rinnovazione del contratto in discorso, si chiede di fornire i suggerimenti tecnico-operativi per consentire all'Amministrazione di potere procedere all'avvio del servizio elicotteristico nel rispetto della normativa.
2.- La disposizione in relazione a cui si chiede l'avviso dello scrivente, recata dall'articolo 3, della l.r. 27 febbraio 2007, n. 5, così statuisce:
" Contratti per acquisti e forniture di servizi.
1. I contratti per acquisti e forniture di servizi da parte degli enti locali e della Regione stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2006-2008, possono essere rinnovati per una sola volta e per periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto."
La riportata disposizione costituisce deroga ed eccezione all'obbligatoria osservanza delle procedure individuate, in via generale, per l'aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire il principio di imparzialità sancito dall'articolo 97 della Costituzione, e di rispettare i principi comunitari in materia, soprattutto, di tutela della concorrenza e di libera prestazione di servizi e di escludere, quindi, arbitrii o squilibri di mercato. Come tale il relativo portato normativo è di stretta interpretazione e la concessa facoltà di rinnovo dei contratti va contenuta entro limiti certi e determinati, pena la concretizzazione di una lesione al principio di buon andamento nonché a quelli di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e pubblicità che sovrintendono all'affidamento degli appalti pubblici.
Ciò preliminarmente osservato, si rileva che la rinnovazione autorizzata dalla riportata disposizione regionale è, per testuale dettato normativo, limitata a quei contratti stipulati a seguito di esperimento di gara, ed esclude quindi, implicitamente, ma palesemente, ogni diversa eventualità quale in concreto quella configurabile nell'ipotesi di contratti in essere a seguito di negoziazione diretta.
Ora, considerato che l'istituto del rinnovo comporta appunto una negoziazione diretta con un soggetto predeterminato in ragione del suo essere parte di un precedente contratto, è da ritenere che un contratto già rinnovato - in conformità, come emerge dalla richiesta di consulenza e dalla documentazione alla stessa allegata, alle previsioni di cui all'art. 6 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 (come sostituito dall'art. 44, comma 1, della L. 23 dicembre 1994, n. 724) - non abbia il requisito prescritto dalla disposizione regionale per la sua applicazione, che richiede peraltro un particolare rigore anche per ciò che concerne l'accertamento della sussistenza di specifiche ragioni di convenienza e di interesse pubblico, attesa la tutela piena del principio di evidenza pubblica, ripetutamente auspicata dalla Commissione europea.
A supporto di quanto considerato si osserva che il Consiglio di Stato, esprimendosi, ancorchè in relazione a diversa normativa, in ordine alla possibilità di procedere alla proroga o al rinnovo di contratti di servizi o forniture alla Pubblica Amministrazione, ha asserito in via generale, (cfr.: Sez. II, 28 aprile 2004, n. 2845/04) che i negozi bilaterali di proroga o rinnovo comportano "l'esclusione del ricorso alle procedure di evidenza pubblica, siano esse aperte o ristrette, e vanno quindi, fatti rientrare nell'ambito della categoria della trattativa negoziale ed esclusiva", con conseguente dunque esclusione della loro ricomprensibilità nella categoria di quelli stipulati a seguito di esperimento di gara riguardati dalla disposizione regionale.
Concludendo sul punto si rileva che la Corte dei conti, intervenendo a commento della disposizione recata dall'art. 27, comma 6, della L. 23 dicembre 1999, n. 488, dal tenore anche letterale, assolutamente coincidente con la disposizione regionale che ci occupa, ha ritenuto (cfr. Sezione centrale controllo Stato, 16 giugno 2003, n. 12/P) che la citata norma consente "la possibilità di un solo rinnovo" ed appare errato il "presupposto che al di fuori delle ipotesi previste dalla citata norma, sia sempre possibile far ricorso alla disciplina di carattere generale".
Argomentando a contrario, infatti, laddove ad un rinnovo si sia già ricorso in applicazione della normativa di carattere generale, il limite della rinnovabilità per una sola volta imposto dall'art. 3 della l.r. 5/2007 verrebbe superato nell'ipotesi di applicazione della stessa disposizione.
Ciò considerato non può, conseguentemente, che rilevarsi come appaia necessario attivare immediatamente le procedure finalizzate all'espletamento di una gara ad evidenza pubblica per la scelta del contraente cui affidare il servizio elicotteristico in questione, restando invero preclusa, ad avviso dello scrivente, l'ipotesi del ricorso alla trattativa privata attesa l'insussistenza, nella fattispecie, di quel requisito dell'urgenza che la giustificherebbe; ed invero atteso che sin dal 2004 era nota la scadenza del contratto in questione alla data del 25 giugno 2007, la situazione di urgenza che oggi viene a determinarsi appare addebitabile all'inerzia dell'amministrazione procedente, che non ha viceversa in tal senso provveduto, determinando così quell'ipotesi di imputabilità o quantomeno di non imprevedibilità che non consente - in forza del principio sancito dalla normativa comunitaria e puntualmente richiamato sin dall'art. 7, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, recante "Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi", cui rinvia, per quanto attiene alla Regione, l'art. 32 della l.r. 2 agosto 2002, n. 7, recante "Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici, di fornitura, di servizi e nei settori esclusi", ed ora dal vigente art. 57, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE" - il ricorso alla procedura negoziata ed in particolare alla trattativa privata.
E tuttavia, laddove - come è ipotizzabile nella fattispecie attesa la natura del servizio in questione - sussistano fondate e rilevanti esigenze di interesse pubblico che, a presidio di ragioni di tutela del patrimonio boschivo e dell'incolumità delle persone, non consentono di lasciare scoperta (a fortiori nell'approssimarsi della stagione estiva) l'attività in discorso, potrebbe ipotizzarsi una proroga del contratto in essere per il tempo strettamente indispensabile a consentire l'espletamento della ordinaria procedura di affidamento del servizio.
La proroga costituisce invero istituto diverso rispetto al rinnovo, limitandosi al differimento del termine finale del rapporto contrattuale che resta disciplinato dalla sua originaria fonte convenzionale, e ad essa, di per sé non contrastante con i principi del diritto comunitario (cfr. T.A.R. Lazio, sezione di Latina, 2 agosto 2005, n.645), ricorrendo i sopra ipotizzati presupposti preordinati al soddisfacimento del pubblico interesse insito nella prosecuzione del servizio (cfr. T.A.R. Lazio, sezione I, 13 febbraio 2006, n. 1064), potrebbe dunque ricorrersi con decisione discrezionale idoneamente motivata, nelle more dello svolgimento delle procedure necessarie per l'individuazione del nuovo contraente.
3.- Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso al presente parere, presso codesto Dipartimento, da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si segnala inoltre che, laddove Codesta Amministrazione entro novanta giorni dalla ricezione, non comunichi l'esistenza di motivi ostativi, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.
