Pos.2   Prot. N. / 63.11.07 



Oggetto: Congedo di cui al comma 5 dell'art. 42 del d. lgs. 151/2001 - Applicabilità ai medici specialisti ambulatoriali.




Allegati n...........................





ASSESSORATO REGIONALE DELLA SANITA'
Dipartimento per l'assistenza sanitaria ed
ospedaliera e la programmazione e la gestione
delle risorse correnti del Fondo sanitario
PALERMO






1 - Con nota del Servizio 6° prot. 1478 del 23 marzo 2007, pervenuta a quest'Ufficio il successivo 4 aprile, codesto Dipartimento ha posto allo Scrivente il seguente quesito.
Un medico specialista ambulatoriale dell'Azienda USL n. 6 di Palermo ha chiesto di fruire di un periodo di congedo per assistenza ai disabili ai sensi dell'art. 4, c. 4 bis, della L. n. 53 del 2000 e dell'art. 42 del d. lgs. n. 151 del 2001.
Riferisce codesto Dipartimento che il vigente accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici specialisti ambulatoriali non contempla tale beneficio, limitandosi ( all'art. 37, c.5 ) a prevedere la possibilità di fruire dei tre giorni di permesso mensile di cui all'art. 33, c.3, della L. n. 104 del 1992.
Tanto premesso, viene chiesto allo Scrivente se, nonostante l'assenza di specifica previsione del beneficio in parola nell'accordo collettivo, possa trovare applicazione nella fattispecie il comma 5 del predetto art. 42 del d. lgs. 151/2001 in quanto provvedimento legislativo di valenza generale.

2 - Come evidenziato da codesto Dipartimento, il comma 4 bis dell'art. 4 della L. n. 53 del 2000, invocato dall'istante, è stato abrogato dal d. lgs. n. 151 del 2001 "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della L. 8 marzo 2000, n. 53". La disciplina contenuta nell'abrogata disposizione ( con modifiche sopravvenute ) è ora dettata dall'art. 42, c. 5,del suddetto testo unico.
Destinatari del beneficio previsto dal suindicato comma 5 dell'art. 42 sono "La lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre...". Al fine, pertanto, di stabilire se il medico specialista ambulatoriale possa rientrare nell'ambito di applicazione della norma vanno esaminate le definizioni contenute nell'art. 2 dello stesso testo unico al fine di una appropriata lettura della disposizione in esame.
Detto art. 2 ( per la parte che qui interessa ) dispone al comma 1 che "Ai fini del presente testo unico...per lavoratrice o lavoratore, salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative". E' di tutta evidenza che la norma abbia circoscritto, ("salvo che non sia altrimenti specificato" ), la categoria di soggetti lavoratori a quelli titolari di rapporto di lavoro dipendente : ciò è reso palese dal termine usato "dipendenti" nonché dall'esplicito inserimento dei "soci lavoratori di cooperative" che il legislatore avrebbe potuto omettere ove il suddetto termine "dipendenti" non fosse stato utilizzato in senso restrittivo.
Partendo da tale presupposto non resta che escludere il medico in questione dall'ambito di applicazione della disposizione invocata.
Infatti, la natura del rapporto di lavoro intercorrente tra il medico convenzionato e le USL è qualificato come rapporto di lavoro libero-professionale e pertanto ha carattere autonomo. Tale configurazione è stata affermata da costante giurisprudenza ( vedi tra tutte Consiglio di Stato,V sent. 802 del 1989 e Cass. lav. sent. 14810 del 2002 ) nonché dallo stesso Accordo collettivo nazionale di riferimento che, all'art. 13, recita:"Il presente Accordo...regola...il rapporto di lavoro autonomo convenzionato..".
Non trattandosi, pertanto, di rapporto di lavoro dipendente, va esclusa l'applicazione del beneficio previsto dal comma 5 dell'art. 42 del d. lgs. n. 151 del 2001 in assenza di esplicito specifico richiamo da parte della pertinente disciplina contrattuale. Come, infatti, indicato in premessa l'Accordo collettivo si limita ad affermare ( all'art. 37, c. 5 ) l'applicabilità agli specialisti ambulatoriali delle norme di cui al comma 3 dell'art. 33 della L. 104/92 concernente la fruibilità per il lavoratore di tre giorni di permesso mensile coperti da contribuzione figurativa per l'assistenza ai disabili, non facendo invece menzione del diverso beneficio disciplinato dalla norma indicata in oggetto.

3 - A' termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.


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