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Oggetto: Servizio idrico integrato. Progettazione esecutiva. Affidamento in house da parte dell'ente gestore.
PRESIDENZA REGIONE
Ufficio di Gabinetto
Segreteria Tecnica
Palermo
e.p.c.
AGENZIA REGIONALE PER I RIFIUTI E LE ACQUE
1° Settore Regolazione delle Acque
Palermo
1.Con nota n. 3781 del 27 marzo 2007 codesto Ufficio ha chiesto il parere dello scrivente in merito a due quesiti posti dall'Agenzia regionale per i rifiuti e le acque.
Quest'ultima, con nota n. 3456 del 20.02.2007, rappresenta che il Consorzio ATO idrico di xxx ha chiesto "se il socio o i soci della società aggiudicataria del servizio idrico integrato possano provvedere direttamente alla progettazione esecutiva delle diverse categorie di interventi" ed inoltre, "se in caso di risposta affermativa il compenso professionale dovrà essere liquidato all'interno dell'incentivo previsto dall'art. 18 della legge 109/94 e s.m.i. (prestazione professionale interna alla stazione appaltante) oppure secondo tariffa professionale (prestazione professionale esterna).
Viene rappresentato dall'Agenzia che il disciplinare di gara per l'affidamento della gestione del sistema idrico integrato all'art. 2 afferma che " la gara ha per oggetto l'affidamento ....della gestione del servizio idrico integrato....nonché della esecuzione diretta di lavori e servizi connessi" ed all'art. 15 prescrive che l'offerta tecnica dovrà contenere i progetti preliminari dei vari interventi, che l'offerente intende avere additati in esecuzione diretta".
Viene altresì rilevato che l'allegato 2 al disciplinare di gara identifica i sistemi di opere che si intendono affidare alla realizzazione diretta del gestore e precisa che " il gestore dovrà provvedere alla redazione dei progetti esecutivi da realizzarsi direttamente dall'affidatario o da affidarsi con le procedure di legge" e che l'ultimo capoverso del cap. 6 dell'allegato 1 al disciplinare di gara prevede che " la progettazione esecutiva delle diverse categorie di interventi sarà predisposta a cura del socio o dei soci abilitati ai lavori".
Tali previsioni, tuttavia, secondo l'Ato di xxxx, contrasterebbero con il comma 8 dell'art. 17 della l. 109/94 coordinata con le norme regionali, che stabilisce il divieto per il progettista incaricato di partecipare alla gara per l'aggiudicazione dei lavori dell'opera progettata, divieto valevole per le imprese controllate o collegate.
Di contro la società aggiudicataria del servizio idrico "Acque di xxxx SPA" con nota n. 431 del 29.01.07, ha rappresentato che " ... è di chiara evidenza che il socio chiamato a realizzare le opere connesse possa eseguire anche la progettazione".
Ciò premesso viene chiesto l'avviso dello Scrivente sui quesiti prospettati.
2. Al fine della soluzione dei quesiti posti si reputa opportuno effettuare un breve excursus normativo relativo alla gestione dei servizi pubblici locali con particolare riferimento al Servizio Idrico Integrato.
Come è noto tale concetto è stato introdotto dal capo II della legge Galli n. 36/94 che lo definisce come l'insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue. Con l'art. 69 della l.r.27 aprile 1999, n. 10 il legislatore regionale ha dettato una nuova disciplina del "governo e uso delle risorse idriche" richiamando espressamente i "principi, le finalità e gli obiettivi della legge 5 gennaio 1994, n. 36 le cui disposizioni trovano applicazione, in mancanza di diversa disciplina da parte di specifiche norme regionali (cfr. la lett h del citato art. 69).
In base alla legge Galli n. 36/94 gli enti locali organizzati in ambiti territoriali ottimali assegnano la gestione del suddetto servizio ad un soggetto unico organizzato nelle forme individuate dall'art. 113 del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 così come modificato dall'art. 35 della l. n. 448/20001 e dai successivi interventi riformatori ( d.lgs n. 269/2003, l. n. 350/2003, l. n. 308/2004 e d.l. n. 223/2006 come modificato dalla relativa legge di conversione). Tale disciplina di regolamentazione prevede tre possibili e alternative soluzioni per la gestione generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. La prima di esse, che qui interessa, è costituita dall'affidamento mediante gara pubblica a società di capitali.
Ed invero nel caso che ci riguarda, come desumibile dal disciplinare di gara allegato, dopo due gare andate deserte l'Assemblea del consorzio dell'Ato di xxx ha deliberato di esperire una ulteriore gara ai sensi dell'art. 20 della l. n. 36/94 che disciplina la concessione della gestione del servizio idrico a soggetti non appartenenti alla pubblica amministrazione ed è soggetta alle disposizioni dell'appalto pubblico di servizi. Come si legge testualmente all'art. 2 del disciplinare la gara ha ad oggetto, "L'affidamento ai sensi dell'art. 20 della l. 36/94, recante disposizioni in materia di risorse idriche integrate ed a norma dell'art. 113, comma 1 lettera b) del D.Lgs n. 267/2000, come sostituito dall'art. 35 della l. n. 448/2001, del decreto Min Amb. Del 22.11.2001 e del D.Lgs del 17.03.1995 n. 158 ivi richiamato, della gestione del servizio idrico integrato di cui all'art. quattro comma uno, lettera f) della medesima legge nonché della esecuzione diretta di lavori e sevizi connessi per l'Ambito territoriale Ottimale di xxxx".
E d'altronde la possibilità di affidare contestualmente la gestione del servizio idrico integrato e l'esecuzione di lavori connessi è espressamente prevista nel comma 5 ter, seconda parte,dell'art. 113 del D.Lgs n. 267/2000, il quale dispone "Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente".
Ora, a proposito della possibilità di affidare la progettazione esecutiva degli interventi alla società risultata aggiudicatrice del servizio idrico integrato si osserva che il punto 6 dell'Allegato 1 del Disciplinare prevede espressamente che " La progettazione esecutiva delle diverse categorie di interventi sarà predisposta a cura del Socio o dei Soci abilitati ai lavori...."
Pertanto sembra potersi desumere dai documenti esaminati , in ordine al quesito posto, che anche la progettazione degli interventi possa essere predisposta della società aggiudicataria del s.i.i. ed in particolare dai soci abilitati ai lavori facenti parte della società medesima.
Non sembra conducente infatti il rilievo sollevato dall'Ato di xxxx in ordine ad una presunta incompatibilità con il comma 8 dell'art. 17 della l. 109/94 coordinato con le norme regionali, che stabilisce il divieto per il progettista incaricato di partecipare alla gara per l'aggiudicazione dei lavori dell'opera progettata. La ratio della norma in esame è infatti quella di impedire, nell'appalto o nella concessione di lavori pubblici, la precostituzione di posizioni di vantaggio per l'aggiudicazione dei lavori in capo al progettista con conseguente violazione del principio della par condicio dei concorrenti all'appalto dei lavori. Tale situazione tuttavia non sembra riscontrarsi nel caso di specie ove nell'oggetto dell'appalto in questione - soggetto alla regolamentazione secondo la l. n. 36/94 e dell'art. 113 della l. n. 267/2000 - rientra sia la gestione del servizio idrico che l'esecuzione dei lavori connessi e quindi anche la progettazione degli stessi. In buona sostanza in questo caso non può esservi alcuna commistione tra progettazione ed esecuzione dei lavori posto che comunque è alla stessa società aggiudicatrice della gara che sono stati affidati, come in una sorta di appalto integrato, entrambi i compiti.
In ordine al secondo quesito relativo ai compensi per la progettazione, si osserva che la documentazione allegata, in atto insufficiente, non consente una compiuta valutazione della problematica posta e che pertanto, a tale fine, vada integrata con la trasmissione dei seguenti documenti: 1) bando; 2) disciplinare di gara; 3) schema di convenzione; 4) disciplinare tecnico approvato dall'Assemblea del Consorzio in data 28.09.05.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
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