POS. II Prot._______________/325.11.2006

OGGETTO: Beni culturali - Verifica preventiva dell'interesse archeologico - Artt.95 e 96, D.Lgs. n.163/2006 - Applicazione in Sicilia.


ASSESSORATO REGIONALE DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE
Dipartimento dei beni culturali e ambientali e dell'educazione permanente
PALERMO

	e, p.c.	ASSESSORATO REGIONALE DEI
		LAVORI PUBBLICI
		- Ufficio di Gabinetto
		- Dipartimento dei lavori pubblici

PALERMO

1. Con nota prot. n. 119066 del 6 dicembre 2006 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine alle disposizioni di cui agli artt.95 e 96, D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163 che, in materia di lavori pubblici, ricollegandosi all'art.28, quarto comma, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n.42, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, disciplinano la procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico limitatamente alle opere sottoposte all'applicazione del medesimo Codice in materia di appalti di lavori pubblici.
In particolare, codesto Dipartimento, segnalando che l'art.96, ottavo comma, D.Lgs. n.163/2006 rimette alle Regioni la disciplina della predetta procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico per le opere di loro competenza, chiede se il predetto rinvio alla disciplina regionale comporti, ai fini dell'applicazione dei citati artt. 95 e 96, D.Lgs. n.163/2006 cit., "la necessità di attendere l'emanazione di un apposito provvedimento normativo ovvero obblighi direttamente l'Amministrazione interessata ad emettere, con provvedimento amministrativo o regolamentare, disposizioni in tal senso".


2. Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.

Gli artt.95 e 96, D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, recante il "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE" disciplinano, rispettivamente la "Verifica preventiva dell'interesse archeologico in sede di progetto preliminare" e la "Procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico".

Le due disposizioni in esame riproducono gli artt.2-ter, 2-quater e 2-quinquies del decreto legge 26 aprile 2005, n.63, convertito nella legge 25 giugno 2005, n.109, ora abrogata (v. art.256, D.Lgs. n.163/2006).

Gli artt.95 e 96, D.Lgs. n.163/2006 cit. danno attuazione, per le opere sottoposte all'applicazione della normativa sui lavori pubblici, all'articolo 28, comma 4, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n.42, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, per il quale:
"4. In caso di realizzazione di lavori pubblici ricadenti in aree di interesse archeologico, anche quando per esse non siano intervenute la verifica di cui all'articolo 12, comma 2, o la dichiarazione di cui all'articolo 13, il soprintendente può richiedere l'esecuzione di saggi archeologici preventivi sulle aree medesime a spese del committente".

L'art. 28, comma 4, D.Lgs. n.42/2006 cit., ha introdotto nel nostro ordinamento, in un'ottica di valutazione di interessi concorrenti e contemperati, la possibilità per il Soprintendente competente per territorio, in caso di realizzazione di opere pubbliche ricadenti in aree di interesse archeologico, anche non dichiarate tali o non sottoposte a verifica, di richiedere la preventiva esecuzione, a spese del committente dell'opera, di saggi archeologici sulle aree interessate.

In particolare, l'art.95, D.Lgs. n.163/2006 cit. ha disposto, "Ai fini dell'applicazione dell'articolo 28, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42", e con esplicito riferimento alle "opere sottoposte all'applicazione delle disposizioni del presente codice in materia di appalti di lavori pubblici" (cfr. primo comma), che le stazioni appaltanti debbono trasmettere al soprintendente territorialmente competente, prima dall'approvazione, copia del progetto preliminare dell'intervento o di uno stralcio di esso sufficiente ai fini archeologici, ivi compresi gli esiti delle indagini geologiche e archeologiche preliminari (art.95, primo comma).
Ove il Soprintendente ravvisi, sulla base degli elementi trasmessi e delle informazioni disponibili, l'esistenza di un interesse archeologico nelle aree oggetto della progettazione, può richiedere la sottoposizione dell'intervento alla procedura disciplinata all'art.96, D.Lgs. n.163/2006 cit.

In particolare, per quel che in questa sede interessa, l'art.96, D.Lgs. n.163/2006 cit., all'ottavo comma, testualmente dispone che:
"8. Le Regioni disciplinano la procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico per le opere di loro competenza sulla base di quanto disposto dall'articolo 95 e dai commi che precedono del presente articolo."
Qui il legislatore rimette alla potestà legislativa delle Regioni la disciplina della procedura di cui trattasi, per le opere di loro competenza, sulla base delle previsioni di cui all'art.95 e 96 cit.


3. Alla luce del quadro normativo esposto, si osserva quanto segue.

La problematica che ci occupa concerne l'applicabilità in ambito regionale degli artt. 95 e 96, D.Lgs. n.163/2006 cit. e, dunque, di norme che sono contenute in un corpo normativo che concerne i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Sotto questo profilo, prima facie va osservato che il D.Lgs. n.163/2006, per quanto concerne la materia dei lavori pubblici, non trova applicazione nella Regione per la presenza, nel settore normativo di cui trattasi, della l.r. 2 agosto 2002, n.7 emanata dalla Regione siciliana nell'esercizio della competenza esclusiva che le deriva dall'art.14, lett. g) dello statuto; legge regionale che, per i lavori pubblici, peraltro, fa un rinvio statico alla normativa statale allora vigente (cfr. Circolare Ass. LL.PP. 18 settembre 2006).

Di contro va rilevato che si tratta di disposizioni chiaramente destinate a garantire -anzitutto- la tutela dei beni archeologici, dando corretta attuazione, per le opere pubbliche, al principio contenuto nell'art.28, D.Lgs. n.42/2004, cui espressamente si ricollegano.
E', infatti, lo stesso legislatore che, all'art.95, primo comma, prima parte, D.Lgs. n.163/2006 cit., dichiara espressamente che la norma è dettata "Ai fini dell'applicazione dell'art.28, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42" e, dunque, di una norma che ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento, in un'ottica di valutazione di interessi concorrenti e contemperati, la preventiva valutazione di "compatibilità archeologica" della realizzazione di interventi pubblici destinati a modificare il territorio.

Peraltro, a riprova di come la collocazione nel D.Lgs. n.163/2006 non sia determinante, va rilevato che le disposizioni in oggetto, come visto in precedenza, sono state originariamente introdotte nell'ordinamento con gli artt.2-ter, 2-quater e 2-quinquies, D.L. 26 aprile 2005, n.63 (convertito nella L. 25 giugno 2005, n.109), recante disposizioni in svariati settori normativi ("Disposizioni urgenti per lo sviluppo e la coesione territoriale, nonché per la tutela del diritto d'autore, e altre misure urgenti") e solo in secondo momento trasfuse all'interno del D.Lgs. n.163/2006.

Ciò posto, poichè la Regione siciliana, pur titolare di competenza legislativa esclusiva in materia di beni culturali, non ha mai emanato una propria disciplina organica sostanziale sulla materia o su taluni aspetti di essa, trova applicazione "di pieno diritto" anche in ambito regionale la disciplina di fonte statale, alla quale va riconosciuta efficacia suppletiva, nel senso che può operare in ambito regionale se e fino a quando la Regione non abbia predisposto una propria disciplina (v. C.Cost., sentt. n.18 del 1969 e n.165 del 1973).

D'altronde, l'applicabilità delle norme statali (anche nelle materie di competenza esclusiva) non deriva da un formale atto regionale di recepimento delle stesse, ma è conseguenza del vuoto normativo lasciato dal legislatore regionale.

Per quanto detto, non può che trovare immediata applicazione in ambito regionale, se e sino a quando la competenza regionale esclusiva non verrà in concreto esercitata, la disciplina statale di cui agli artt. 95 e 96, D.Lgs. n.163/2006.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

Il presente parere è inviato, per opportuna conoscenza, anche all'Assessorato regionale dei lavori pubblici pure competente in relazione alla materia coinvolta, sia al fine di renderlo partecipe delle problematiche in discorso e delle soluzioni proposte, sia per consentire allo stesso di formulare, qualora lo ritenga necessario, le proprie osservazioni al riguardo, alla cui stregua, eventualmente, lo Scrivente si riserva ogni utile approfondimento.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.