Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos. 3 Prot. N.255 .11.06

Oggetto: Affidamento incarico di progettazione sotto soglia. Possibilità di istituire albi di professionisti. Regime dei minimi tariffari. Estensione al collaudo della disciplina dell'attività di progettazione.

ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Ufficio di Diretta Collaborazione dell'On.le Assessore
Palermo

e.p.c. PRESIDENZA DELLA REGIONE

Ufficio di Gabinetto dell'On. le Presidente

Palermo

ASSESSORATO REGIONALE LAVORI
PUBBLICI
-Dipartimento regionale lavori pubblici
-Ispettorato Tecnico Lavori pubblici
-Osservatorio regionale lavori pubblici

Palermo

1. Con nota n. 52878 del 19 ottobre 2006 codesto Assessorato ha sottoposto allo Scrivente quattro quesiti relativi alla materia in oggetto indicata.
Il primo quesito attiene alla disciplina dell'affidamento degli incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria. A tal proposito viene evidenziato che la Giunta regionale ha sospeso la pubblicazione del regolamento previsto dall'art. 17, comma 10 della l.r. 7/2002 .
Viene chiesto quindi se in costanza della sospensione della pubblicazione del predetto regolamento e del recepimento del codice dei contratti pubblici" possa nella fase transitoria procedersi all'istituzione di un eventuale albo (ovvero di più albi per ogni ramo dell'amministrazione regionale) per l'affidamento degli incarichi previsti dal comma 10 dell'art. 17 della l.r 7/02 e successive modifiche ed integrazioni".
Analoga questione viene posta con riferimento agli incarichi di progettazione di importo inferiore a Euro 100.000.
Il terzo quesito posto attiene alla problematica dei minimi tariffari delle prestazioni di ingegneri e architetti, ed in particolare, sull'applicabilità in Sicilia del decreto Bersani. L'ultimo quesito attiene, in buona sostanza, all'applicabilità dell'art. 17 comma 10 della l. 109/94 nel testo coordinato con le leggi regionali all'attività di collaudo disciplinata dall'art. 28 della medesima normativa. Codesto Assessorato reputa che i suddetti affidamenti abbiano carattere fiduciario tenuto conto anche che la formulazione originaria del prefato art. 17 ( che ricomprendeva anche i collaudi), è stata modificata dalla l.r. 7/03. Si chiede quindi di chiarire " se la disciplina relativa alle attività di progettazione risulti non applicabile alle attività di collaudazione, così come specificamente normato con l'art. 28 della sopra richiamata legge "

2. In relazione ai primi due quesiti relativi alla possibile istituzione di un albo di professionisti esterni alla P.A., sembra, ad avviso dello Scrivente, doversi distinguere tra affidamenti di incarichi di progettazione il cui importo è superiore a €100.000 , ma inferiore alla soglia comunitaria e di incarichi di importo inferiore a €100.000.
Nel primo caso il comma 10 dell'art. 17 della l. 109/94 nel testo coordinato con le leggi regionali prevede che si proceda "con gare ad evidenza pubblica disciplinate con apposito regolamento da emanarsi entro sessanta giorni da parte del Presidente della Regione, su proposta dell'Assessore regionale per i lavori pubblici, sentito il parere della competente Commissione legislativa dell'Assemblea regionale siciliana..."
In attesa di tale regolamento, sulla base del quale, peraltro, l'Assessore regionale adotterà il bando tipo per l'espletamento delle gare, si ritiene che gli enti possano fare riferimento alle corrispondenti norme statali ed in particolare al combinato disposto della disciplina risultante dall'art. 62 D.P.R n. 554/99 (che prevede l'affidamento degli incarichi tramite licitazione privata) e dell'art. 17 , comma 11 della l. 109/94 così come modificato dalla l. 166/2002 che, per gli affidamenti di importo compreso tra i €100.000 e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, prevede in alternativa alle modalità di aggiudicazione stabilite dal regolamento, la procedura del pubblico incanto.
Ed invero la dottrina a tale proposito ha precisato che " in attesa del regolamento gli enti possono ricorrere data la natura cogente del comma 10 nella parte in cui fa riferimento a gare ad evidenza pubblica, sia al pubblico incanto che alla licitazione privata, avvalendosi per le modalità di quanto prescritto dal regolamento di cui al DPR n. 554/99 ivi comprese le modifiche apportate dalla l. 166/2002 sulle modalità di aggiudicazione nonché dalle indicazioni date dall'Autorità di vigilanza...in modo che sia assicurata adeguata pubblicità agli stessi e siano contemperati i principi generali della trasparenza e del buon andamento con l'esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali ed il corrispettivo dell'incarico" ( cfr. Falsone " La nuova disciplina degli appalti pubblici di lavori, riforniture e servizi in Sicilia" Quattrosoli 2005, p. 776 e ss)
In particolare si ritiene che la modifica introdotta con la l. 166/02 -che prevede quale sistema di affidamento degli incarichi di progettazione anche il pubblico incanto -trovi applicazione anche in Sicilia nonostante il rinvio statico alla normativa statale previsto dell'art. 1 della l.r 7/2002, e ciò in considerazione sia del vuoto normativo che altrimenti si determinerebbe, sia della valenza temporale limitata fino al momento in cui verrà adottato il regolamento.
Tutto ciò premesso, l'istituzione dell' albo de quo si appaleserebbe illegittima per violazione delle norme succitate.
Diverso discorso è da farsi per quanto riguarda gli incarichi di importo inferiore a €100.000 per i quali non pare possa escludersi la formazione di elenchi di professionisti aggiornati periodicamente, fra i quali effettuare la scelta sulla base dei curricula presentati (in tal senso si è già espresso lo Scrivente nel parere prot. n. 4002/24.06.11 del 2 marzo 2006, reso all'Assessorato regionale turismo comunicazione e trasporti che ad ogni buon fine si allega in copia).
Giova ricordare che l'Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, con determinazione n. 1/06 ribadendo il proprio orientamento già espresso nella deliberazione n. 171/03, si è espressa in senso positivo in merito alla possibilità dell'istituzione degli albi di professionisti purchè vengano soddisfatte alcune condizioni e cioè adeguata publicizzazione, aggiornamento (ogni sei mesi) e fissazione in via preventiva dei criteri per accedervi. In particolare l'Autorità testualmente si è espressa " In ordine alla possibilità di istituire un elenco di professionisti presso le singole stazioni appaltanti, l'Autorità, confermando quanto precedentemente espresso, rileva come lo stesso possa ritenersi ammissibile nei limiti in cui vengano previsti idonei meccanismi riguardanti il relativo aggiornamento periodico, anche semestrale, adottando in ogni caso le forme di pubblicità previste dall'articolo 62 del D.P.R. 554/1999 e s.m., in modo che risulti garantito ai professioni in possesso dei prescritti requisiti il diritto di iscriversi all'albo stesso, senza limitazioni temporali.
Si ritiene inoltre necessario che laddove l'amministrazione intenda effettuare la scelta di istituire l'albo di professionisti, debba preventivamente stabilire, dandone adeguata pubblicità, criteri e requisiti per la formazione dell'albo stesso quali a titolo esemplificativo:
- il richiamo a quanto dettato dall'articolo 51, comma 1, del D.P.R. 554/1999 e s.m. che vieta la partecipazione del professionista singolarmente e come componente di un raggruppamento di professionisti, nonché la contemporanea partecipazione a più di un raggruppamento quali ad esempio
- il principio della rotazione nella scelta dei nominativi inseriti nell'albo, ai quali rivolgere la richiesta di offerta;
- il divieto di cumulo degli incarichi, che può concretizzarsi nell'affidamento di non più di un incarico all'anno allo stesso professionista;
- la correlazione dell'esperienza pregressa richiesta al professionista alle tipologie progettuali delle quali necessita l'amministrazione, così come individuate in sede di programmazione, di modo che le professionalità richieste rispondano concretamente alle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare.

3. In ordine alla problematica relativa ai minimi tariffari si osserva quanto segue.
Il comma 20 dell'art. 17 della l. 109/94 nel testo coordinato con le norme regionali prevede che " I corrispettivi determinati in conformità al decreto ministeriale 4 aprile 2001 e, per quanto in esso non previsto, alla legge 2 marzo 1949, n. 143 e sue modifiche ed integrazioni ovvero ai provvedimenti normativi concernenti l'aggiornamento degli onorari spettanti agli ingegneri ed agli architetti, sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo".
Tale disposizione, sostanzialmente ripetitiva della corrispondente norma statale della l. 109/94 non modificata dall'art. 92 del D. Lgs 163/06, concerne, tuttavia, materia sottratta alla competenza legislativa regionale (compensi professionali) tanto è vero che, come già rilevato dallo Scrivente nel parere prot. n. 19036/198.04.11 del 23 dicembre 2004, reso all'Assessorato regionale per la sanità, "la circostanza che il legislatore regionale nel riformulare l'art. 17 di tale legge al fine del suo recepimento non ha richiamato il comma 12/bis dell'art. 4 del D.L. n. 65/1989, ( che ammette la possibilità di un ribasso nel limite del 20%) non appare allo Scrivente circostanza sufficiente a farne discendere la volontà di escluderne l'applicazione in Sicilia".
Inoltre per il principio codificato nell'art.15 delle preleggi (disposizioni preliminari al C.C.) le leggi sono abrogate da leggi posteriori o "per dichiarazione espressa del legislatore" o "per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti" o "perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore. Pertanto poiché il D.L.n. 223/2006, art. 2, interviene sulla materia delle tariffe minime già disciplinata dall'art. 92 del codice degli appalti non sembra dubbio che esso rechi un'abrogazione implicita di quest'ultima disposizione.
Per le superiori ragioni non può che ritenersi applicabile, anche in Sicilia, il D. L. 4 luglio 2006, n. 223, c.d. Decreto Bersani, ed, in particolare, l'art. 2 di tale normativa che prevede espressamente la abrogazione dell'obbligatorietà della tariffa minima in conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libera circolazione delle persone e dei servizi. Per quanto riguarda le procedure ad evidenza pubblica, poi, il comma 2 dell'art 2 del D.L. 223/2006 prevede testualmente che "Nelle procedure ad evidenza pubblica le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione di compensi per attività professionali".
Tale disposizione , si è sostenuto, ( cfr. a tale proposito il sito www. Edilio/news, articolo del 4/8/2006 "Decreto Bersani:Minimi tariffari a discrezione dell'amministrazione") rappresenta una timida apertura alla possibilità di mantenere in vita almeno per le opere pubbliche le tariffe del decreto 4 aprile 2001; dall'altro però sancisce in modo implicito ma senza più alcun dubbio il principio che il Dl 223/2006 ha cancellato la disposizione contenuta nell'articolo 92, comma 2, del Codice secondo la quale: "I corrispettivi sono minimi inderogabili". Dunque la liberalizzazione sarà totale per gli incarichi affidati dai privati, mentre sarà discrezionale per quelli affidati dalle amministrazioni pubbliche".
Per le considerazioni sopra effettuate, non sembra dubbio che, fatto salvo l'esito del ricorso principale avente ad oggetto il giudizio di legittimità costituzionale sollevato dalla Regione Siciliana, le suindicate disposizioni del D.L. 223/06 trovino applicazione anche in Sicilia.

4. Per quanto riguarda, infine, l'ultimo quesito attinente al sistema di affidamento degli incarichi di collaudo a professionisti esterni alla P.A. sia l'art. 28, comma 5 della l.r 7/2002 che la corrispondente disciplina statale, (art. 188 del DPR n. 554/99) prevedono l'affidamento diretto in presenza dei requisiti ed alle condizioni previsti dalle citate norme. Detto sistema fiduciario di affidamento dei predetti incarichi ha comportato l'apertura, da parte della Commissione europea, di una procedura d'infrazione contro l'Italia (IP/03/1415),.
In particolare la Commissione ha ritenuto che l'eccessivo ambito di applicazione della legge quadro avesse la conseguenza che taluni appalti (tra cui le prestazioni di collaudo), che avrebbero dovuto ricadere nell'ambito di applicazione della direttiva comunitaria "servizi", fossero esclusi dalle prescrizioni di pubblicazione comunitaria o comunque dal principio generale di trasparenza.
Al riguardo, bisogna tenere presente che il collaudo rientra pienamente tra i servizi di cui al D.Lgs. 157/1995 (allegato n. 1, categoria 12 servizi attinenti all' ingegneria anche integrata ..) atteso che come già rilevato dall'Ufficio Scrivente nel parere prot. n. 4002/24.06.11 citato in precedenza, non sembra dubbio che il collaudo "è comunque qualificabile come prestazione professionale ricadente nell'ambito dell'appalto di servizi la cui disciplina è affidata al decreto legislativo n. 157/1995 ( peraltro richiamato dall'art. 17 della stessa l. 109/94 che si riferisce alle attività di studio, di progettazione, direzione dei lavori e accessorie) se di importo pari o superiore alla soglia comunitaria; se di importo inferiore deve tenersi conto di quanto disposto dai commi 10 e 11 dell'art. 17 della stessa l. 109/94 ( nel testo modificato dalle ll.rr. nn. 7/2002 e 7/2003)".
Valgono quindi anche per l'affidamento degli incarichi a professionisti esterni le considerazioni sopra espresse per gli affidamenti degli incarichi di progettazione.

5. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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