Pos. 3	Prot. N. 203.11.06

Oggetto: Appalto di lavori. Affidamento con procedura negoziata ai sensi dell'art. 7 comma 3 della direttiva 93/37. Applicabilità.






ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Ispettorato Tecnico Regionale
Palermo







1. Con la nota n. 1911 del 25 luglio 2006 codesto Ispettorato Tecnico ha chiesto il parere dello Scrivente in relazione all'applicabilità nella Regione siciliana della direttiva comunitaria n. 93/37.
Viene a tal proposito rappresentato che, con nota prot. n. 2418 del 09.02.2006, codesto Ispettorato ha mosso alcuni rilievi all'iter tecnico amministrativo adottato da un'azienda ospedaliera per lavori di ristrutturazione di un piano del proprio presidio .
In particolare nella nota suddetta viene eccepito che la nomina del responsabile del procedimento non sarebbe conforme a quanto previsto dal comma 4 dell'art. 7 del Regolamento n. 554/99 che, per interventi superiori a 500.000 euro, esclude che possano coincidere le funzioni di progettista con quelle di RUP.
Inoltre viene rilevato che i lavori suddetti sono stati considerati dall'azienda ospedaliera come una nuova progettazione rispetto ai principali lavori e non come perizia di variante e pertanto non potevano essere affidati direttamente ai sensi dell'art. 25 della l. 109/94 nel testo coordinato con le ll.rr. 7/2002 e 7/2003, ma dovevano seguire una regolare procedura di gara di affidamento come previsto dalle norme vigenti.
Su tali rilievi l'Azienda, con nota n. 1034 del 28.04.2006, ha motivato le proprie determinazioni in merito all'iter tecnico amministrativo seguito trasmettendo, inoltre, il parere di un collegio di consulenti legali sulla legittimità delle procedure adottate.
Ciò premesso viene chiesto il parere dello Scrivente "sull'applicabilità della direttiva comunitaria 93/37 la quale risulta abrogata dall'art. 82 della direttiva 2004/18/CEE dal momento che così' come affermato dal citato parere legale " le direttive a contenuto definito producono effetti diretti, con la conseguenza che qualsiasi norma di diritto interno non conforme deve essere disapplicata"


2. Al fine della soluzione del quesito posto sembra necessario premettere che con l.r. 2 agosto 2002, n. 7 e ss.mm. e ii il legislatore siciliano ha disciplinato la materia degli appalti di lavori pubblici.
Con tale normativa, infatti, è stata recepita, la normativa nazionale (l. 109/94) nel testo vigente alla data di approvazione della legge regionale con le modifiche e le integrazioni ritenute necessarie per adeguarla alla particolare realtà socio-economica della Regione, e la normativa comunitaria (direttiva n. 93/37) che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori in materia, cui si deve la disciplina sostanziale in materia di appalti in particolare per quanto riguarda i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento che devono presiedere le procedure di gara di appalto di lavori pubblici.
Nel caso in esame, per quel che è dato rilevare dai documenti allegati, i lavori oggetto del contratto principale di ristrutturazione del 6° piano della palazzina del presidio ospedaliero, sono stati affidati in data successiva all'entrata in vigore della normativa della l.r. 7/02, (appalto principale affidato con gara d'appalto nel mese di settembre 2003) perciò se anche il bando di gara relativo a tali lavori è stato pubblicato successivamente a tale data, dovrà applicarsi la normativa regionale menzionata.
In ordine ai rilievi sollevati da codesto Ispettorato tecnico all'Azienda ospedaliera, non può che concordarsi che la nomina del progettista quale Responsabile Unico del Procedimento sia possibile, ai sensi dell'art. 7, comma 4 del regolamento n. 554/99, solo per lavori di importo inferiore a 500.000 euro.
Parimenti per quanto concerne l'affidamento di nuovi lavori alla medesima ditta titolare del contratto di appalto originario tramite perizia di variante, non sembra dubbio che al di fuori delle specifiche e tassative ipotesi indicate nell'art. 25 della l.r. 7/2002, tra le quali non vi rientrano certamente l'affidamento di lavori diversi rispetto a quelli indicati nell'originario contratto di appalto, debba procedersi ad una normale procedura di gara di evidenza pubblica secondo le norme vigenti.
Né potrà farsi luogo alla trattativa privata, invocata nel parere legale allegato- ove si propone di fare ricorso all'art. 7 comma 3, lettera C, della direttiva 93/37- poiché tale particolare ipotesi non è stata recepita né dal legislatore nazionale ( art. 24, l. 109/94) né dal legislatore regionale ( art. 24 l. 109/94 nel testo coordinato con le norme regionali) che hanno previsto con elencazione tassativa le ipotesi eccezionali in cui il ricorso a tale strumento è ancora consentito.
E sul contrasto tra diritto comunitario e diritto interno in materia di trattativa privata la Corte costituzionale ha affermato "la legge-quadro in materia di lavori pubblici stabilisce, negli appalti di opere pubbliche, il principio della gara per la selezione del contraente cui affidare la realizzazione delle opere. Essa ammette la trattativa privata solo in ambiti piu' ristretti e rigorosi di quanto non preveda la normativa comunitaria, che peraltro configura il ricorso alla procedura negoziata come una eccezione rispetto alla regola delle procedura aperta o della procedura ristretta, le quali implicano una gara tra imprese concorrenti. La norma nazionale assicura in modo ancor piu' esteso la concorrenza e non determina una lesione del diritto comunitario, che consente, ma non impone la trattativa privata. Pertanto non sono fondate le questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 20 comma 2 della l. n. 109 del 1994 e dell'art. 24 della l. n. 109 del 1994, come sostituito dall'art. 8 bis comma 1 lett. a), del d.l. n. 101 del 1995, convertito nella l. n. 216 del 1995" (Corte costituzionale, 7 novembre 1995, n. 482).
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.




3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.