Pos. 3	Prot. N. /184/11/06

Oggetto: Retribuzione di risultato dirigente non contrattualizzato.




Allegati n...........................

						Presidenza della Regione
Dipartimento regionale del personale, dei servizi generali, di quiescenza, previdenza ed assistenza del personale

PALERMO

								Assessorato regionale lavoro
								Dipartimento lavoro
								Segreteria di Direzione
										PALERMO
								(rif.nota prot.n.94 del 23/1/2006)

	1-Con la suindicata nota codesto Dipartimento del personale, al quale quest'Ufficio aveva rimesso l'esame di specifico quesito posto dall'Amministrazione regionale del lavoro, ha chiesto allo Scrivente di rendere parere sulla questione in oggetto indicata atteso che la stessa non è mai stata affrontata prima.
	Si tratta di stabilire se ad un dirigente che non ha stipulato contratto di conferimento di incarico dirigenziale ma ha svolto funzioni ispettive ,di consulenza e di studio in base ad apposito ordine di servizio spetti la retribuzione di risultato rapportata alla retribuzione di posizione in atto percepita soltanto nella parte fissa.
	Codesto Dipartimento, che ritiene che a seguito della verifica positiva dell'operato del dirigente tale voce retributiva vada corrisposta, fonda il proprio convincimento sulla giurisprudenza (Trib.Venezia, ord. 8 giugno 2000) secondo cui per gli atti relativi ai rapporti tra Amministrazione e propri dipendenti vige generalmente il principio della libertà di forma e sulla circostanza che lo stesso Ufficio interessato riferisce di aver definito gli elementi essenziali dell'incarico che il dirigente ha effettivamente svolto.

	2-Per risolvere la questione si ritiene conducente delineare preliminarmente il quadro di riferimento entro il quale la stessa deve essere collocata.
	La riforma del pubblico impiego che va sotto il nome di c.d.privatizzazione risulta da un intreccio di norme legislative e contrattuali sulla base delle quali la qualifica dirigenziale esprime solo l'idoneità professionale del soggetto,legato alla p.a. da un contratto di lavoro subordinato, a svolgere le funzioni dirigenziali mentre la posizione dirigenziale fa riferimento alle funzioni dirigenziali che il dirigente è effettivamente tenuto a svolgere per essergli stato il relativo incarico attribuito nelle forme e con le modalità normativamente stabilite.
	Tale distinzione si riverbera nella struttura della retribuzione distinta tra trattamento economico fondamentale, eguale per tutti i dirigenti di pari qualifica, e variabile nel quale la retribuzione di posizione attribuisce un valore economico all'incarico secondo il peso delle funzioni e responsabilità che lo caratterizzano in base alla graduazione operata dall'organo di governo.
	L'assetto legislativo e contrattuale (art.9 l.r. 10/2000 e art.13 CCRL Area dirigenza) porta a ritenere che il soggetto in possesso di qualifica dirigenziale ha diritto ad ottenere un incarico pur se non a ricevere un certo incarico.
	Come acutamente osservato in dottrina (P.Sordi-Le controversie in tema di incarichi dirigenziali in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni ,n.5/2005) "non si vede come possa dubitarsi del fatto che il dirigente (come qualsiasi altro lavoratore subordinato)abbia diritto di eseguire la propria prestazione lavorativa e la P.A. abbia l'obbligo di attribuirgli le relative mansioni"
	Del resto anche sul versante del rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed economicità sarebbe difficilmente giustificabile la permanenza nell'Amministrazione di dirigenti che non svolgono alcuna funzione.	.
	Non sembra però che nel caso di specie un accordo sul contenuto dell'incarico possa dirsi raggiunto.
	Pur a seguire l'orientamento giurisprudenziale che propende per la libertà di forma, e che è ancora minoritario in quanto la Cassazione è costante nel ritenere la forma scritta requisito ad substantiam dei contratti di cui sia parte una p.a., anche se agente iure privatorum, non sembra che le volontà si siano incontrate in una qualunque forma.

Non riferendo in ordine ad una qualche trattativa l'Amministrazione richiedente, infatti,si limita ad individuare la proposta di contratto nell'ordine di servizio e l'accettazione nello svolgimento dell'ordine impartito ma tralascia di considerare che "affinché il contratto possa intendersi concluso nel tempo e nel luogo dell'iniziata esecuzione senza una preventiva accettazione della proposta è necessario, ai sensi dell'art. 1327 cod. civ., che ricorra una delle tre ipotesi tassativamente previste e, cioè, che sia richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi o che vi sia comunque una espressa richiesta in tal senso del proponente".( Cass.Sez. II, sent. n. 4699 del 12-05-1999 e conformi Sez. I, sent. n. 3296 del 21-03-2000, Sez. II, sent. n. 5874 del 22-04-2002).Ora la vicenda che ci occupa esula certamente dalle suddette ipotesi. Si rifletta inoltre a come nel disegno normativo della l.r.10, che riproduce quello vigente in ambito statale prima della novella apportatavi dalla l.145 del 2002, il momento del conferimento dell'incarico assume un importanza centrale cosicché allo stesso si arriva attraverso una procedura complessa, che si articola in un procedimento espressione del potere organizzativo dell'amministrazione, ed in un altro che si conclude con il contratto, necessariamente a termine, con il quale vengono stabilite, per ciascun incarico, l'oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata ed il trattamento economico.
Infatti "la c.d. privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, avviata col d.leg. n. 29 del 1993, ha comportato il venir meno della possibilità per l'amministrazione, di disciplinare con provvedimenti unilaterali il contenuto del rapporto di servizio e di impiego e tale fondamentale principio deve essere applicato ad ogni ipotesi di utilizzo del personale, anche dirigenziale, di qualunque livello; pertanto, non è conforme a legge il contenuto di una circolare emessa dal ministero della funzione pubblica nella parte in cui prevede la possibilità di affidare ai dirigenti generali inquadrati nel ruolo unico, in attesa del conferimento di specifiche funzioni presso le diverse amministrazioni, lo svolgimento di programmi di ispezione e verifica, mediante provvedimento unilaterale dell'amministrazione, non seguito dalla stipula di un contratto individuale che contenga gli obiettivi da raggiungere e la determinazione del trattamento economico accessorio"( C. conti, sez. contr. Stato, 13-12-2000, n. 110)

Deve perciò concludersi che in assenza di contratto al dirigente non può riconoscersi la titolarità di alcuna posizione dirigenziale alla quale ricollegare il trattamento economico accessorio. Stando così le cose l'attività che il dirigente ha prestato conformandosi all'ordine di servizio costituisce solo l'adempimento di un obbligo discendente dal rapporto di lavoro senza però integrare alcuna performance dirigenziale.

In disparte il profilo dell'eventuale rifiuto del dirigente, che non è possibile esaminare in quanto non si hanno informazioni sui motivi della mancata sottoscrizione di un contratto, va ribadito che la legge impone di definire l'incarico contrattualmente e si raccomanda quindi di procedere subito alla stipula del contratto d'incarico onde far cessare la perdurante situazione di illegittimità.


3-Ai sensi dell'art. 15, c. 2, del D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso presso codesto Assessorato al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
         Si ricorda poi che, in conformità alla circolare presidenziale dell' 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".