Pos.3   Prot. N. 173.11.06 



Oggetto: Appalto di servizi. Estensione del contratto per ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi






ASSESSORATO REGIONALE TURISMO
COMUNICAZIONE E TRASPORTI
Dipartimento Turismo Sport e Spettacolo
Palermo







1.Con la nota n. 263/S6TUR del 28 giugno 2006 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in relazione alla possibilità di procedere ad un'estensione di un contratto di servizi per" ripetizione di servizi analoghi" ai sensi dell'art. 7 lettera f) del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 per il periodo gennaio 2007-giugno 2008.
Si rappresenta che codesta Amministrazione ha indetto una procedura di pubblico incanto per l'affidamento, l'ideazione, realizzazione e gestione di un servizio di comunicazione integrata, per la promozione del calendario delle manifestazioni di grande richiamo turistico cofinanziato dai fondi strutturali U.E.
In data 23 giugno 2004 veniva stipulato contratto di appalto tra codesto Assessorato e "l'xxxxxx s.r.l.", capogruppo dell'associazione temporanea aggiudicataria dell'appalto in questione.
In data 31.01.2005 codesta Amministrazione aderiva all'estensione dell'oggetto del contratto iniziale sul presupposto che l'art. 7 lettera e) del D.Lgs 157/95, prevede la possibilità di affidare alla stessa ditta aggiudicataria di gara ad evidenza pubblica la ripetizione di servizi complementari a quelli affidati con precedente contratto e valutati entro il 50% dell'importo relativo all'appalto principale.
In data 20.06.06 la "xxxx s.r.l." proponeva di procedere alla ripetizione di servizi ex art. 7. lettera f) del D.Lgs 157/95, motivandola con l'esigenza di garantire continuità alla strategia di comunicazione del prodotto turistico " xxxxx", ottenere una fornitura di servizi agli stessi patti e condizioni dell'anno 2004 ed infine, risparmiare sui costi sull'affidamento del servizio rispetto ad un dispendioso ricorso alla procedura di appalto pubblico.
Viene chiesto quindi:
1. di esprimersi sulla legittimità del ricorso all'estensione del contratto avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi ai sensi dell'art. 7 lettera f) del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, per il periodo gennaio 2007-giugno 2008, ovvero successivamente alla conclusione del contratto iniziale ( 31.12.2006).
2. in caso di parere favorevole alla suddetta richiesta si chiede altresì a codesto Ufficio di volersi esprimere sulla sussistenza di eventuali limiti quantitativi in grado di determinare il valore complessivo dei nuovi servizi". Viene chiarito infatti che né nel bando originario né nel contratto stipulato tra le parti viene indicato il costo complessivo stimato per i servizi aggiuntivi e ciò perché essendo già l'importo del contratto originale sopra soglia venivano esauriti tutti gli oneri pubblicitari previsti dalla legge. Ed inoltre tale mancata individuazione sarebbe dipesa dalla indeterminatezza dei fondi disponibili per il finanziamento della misura POR.
3. Si chiede, infine, in caso di ammissibilità del ricorso a detta procedura negoziata senza bando "di specificare se detta facoltà è attuabile comunque entro i 31.12.2006 per una sola volta o se ripetibile per gradi entro l'importo ad oggi disponibile e/o superiore qualora venissero riconosciute ulteriori assegnazioni".




2. Ai sensi dell'art. 7, comma 2, lettera f, del D. Lgs 17 marzo 1995, n. 157 "Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara:...
f) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al comma 3; in questo caso il ricorso alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto.
Si osserva, preliminarmente, che la citata disposizione è prevista anche dalla nuova direttiva comunitaria 2004/18/CE il cui art. 31, par. 4, lett. b stabilisce analoga facoltà in presenza di alcuni presupposti. Tale disposizione è stata poi trasfusa nell'art. 57 comma 5 lettera b), del nuovo codice degli appalti , D.lgs 12 aprile 2006, n. 163, il quale dispone che si possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nel caso di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all' aggiudicatario dell'appalto iniziale, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo le procedure aperte o ristrette. La possibilità di valersi di questa procedura è e' consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi e lavori successivi e' computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28.
La disciplina comunitaria, tuttavia, contempla il ricorso alla scelta diretta (corrispondente nel nostro ordinamento nazionale alla trattativa privata) quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un'operazione sul piano della concorrenza del mercato unico europeo (cfr. in tal senso la circolare della Presidenza del consiglio dei ministri, dipartimento per le politiche comunitarie 6 giugno 2002 n. 8756 e. T.a.r. Campania, sez. I, 20-05-2003, n. 5868 e , con riferimento, alla l.r. n. 21/1985 Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 27-05-1997, n. 191).
E a tale proposito si segnala la sentenza della Corte di Giustizia C.E., Sez. II - 14 settembre 2004 n. C. 358/02, con cui l'Italia è stata condannata per essere venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che, all'art. 7, n. 3, autorizza , nel settore degli appalti di lavori pubblici, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara.
Afferma la Corte che "Occorre rilevare che l'art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere simili affidate all'impresa aggiudicataria di un primo appalto. L'ultima frase di tale disposizione tuttavia precisa che si può ricorrere a questa procedura limitatamente "al triennio successivo alla conclusione dell'appalto iniziale". Alla luce di un confronto delle versioni linguistiche di tale disposizione, occorre intendere l'espressione "conclusione dell'appalto iniziale" nel senso della conclusione del contratto iniziale e non nel senso della conclusione dei lavori sui quali verte l'appalto. Ciò in quanto, da un lato, trattandosi di una disposizione derogatoria che deve essere interpretata restrittivamente, occorre optare per l'interpretazione che abbrevia il periodo in cui si applica la deroga piuttosto che per quella che lo allunga. Risponde a tale obiettivo l'interpretazione che considera come punto di partenza la data di conclusione del contratto iniziale piuttosto che la data, necessariamente successiva, del completamento dei lavori che ne sono oggetto. Dall'altro, la certezza del diritto, auspicabile nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, impone che la data d'inizio del periodo in questione possa essere definita in modo certo e obiettivo. Ebbene, se la data di conclusione di un contratto è certa, varie date possono essere considerate rappresentative della conclusione dei lavori e dar luogo ad altrettante incertezze. Inoltre, se la data di conclusione del contratto è definitivamente acquisita all'inizio, la data di conclusione dei lavori, indipendentemente dalla definizione che se ne dà, può essere modificata da fattori accidentali o intenzionali durante tutto il periodo di esecuzione dell'appalto".
Tali deroghe, quindi, devono essere interpretate restrittivamente e l'onere di dimostrare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intende avvalersene.
Pertanto, per le considerazioni sopra effettuate, nel caso di specie, posto che l'aggiudicazione del contratto di appalto di servizi è avvenuta in data 23 giugno 2004 è possibile attivare la procedura prevista dall'art. 7 lettera f del D.Lgs 157/95 entro la data di conclusione del triennio successivo al contratto di appalto iniziale, ovvero entro giugno 2007. Per quanto riguarda, poi, la durata del contratto così rinnovato, in assenza di indicazioni legislative nonché di decisioni giurisprudenziali al riguardo, potrà farsi riferimento alle indicazioni fornite dalla dottrina ( cfr. a tale proposito A. Massari " Il rinnovo e la prosecuzione dei rapporti contrattuali della PA conformi al diritto comunitario" in www. Appaltiecontratti. it del 9.05.2005; W. Damiani " Giorni contati per i rinnovi dei contratti di servizi e forniture" in www. Appaltiecontratti. It del 24.01.2005.) che indicando tra le condizioni necessarie alla possibilità di ripetizione di servizi analoghi " il rispetto del limite temporale dei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale", affermano che "la decisione di esercitare la facoltà di rinnovo deve avvenire entro il predetto triennio, così come la stessa durata contrattuale del rinnovo non può dunque eccedere i tre anni"
Tale interpretazione, quindi, sembra facultizzare il riaffidamento del servizio in questione per il periodo gennaio 2007-giugno 2008, così come richiesto da codesto dipartimento.
Per quel che riguarda il secondo quesito, relativo alla mancata indicazione nel bando di gara o nel contratto allegato, del costo complessivo stimato per i servizi successivi, essendo tale condizione posta per la determinazione delle soglie di rilevanza comunitaria, si ritiene che nella fattispecie tale requisito sia soddisfatto dalla circostanza che l'importo del contratto originale è già sopra soglia comunitaria. E pertanto sono stati effettuati tutti gli oneri pubblicitari che la legge impone al riguardo.
Per quel che riguarda, infine, l'ultimo quesito, le esigenze di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato attraverso l'eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica sopra evidenziate, portano a ritenere che tale facoltà è attuabile per una sola volta e non ripetibile.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.


3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.


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