POS. II Prot._______________/107.11.06

OGGETTO: POR Sicilia 2000/2006 - Misura 3.01 - Affidamento diretto di servizi ex art.7, comma 2, D.Lgs. n.157/95.




ASSESSORATO REGIONALE DEL LAVORO, DELLA PREVIDENZA SOCIALE, DELLA FORMAZIONE PROFESSIONALE E DELL'EMIGRAZIONE -
Agenzia regionale per l'impiego e per la formazione professionale
PALERMO






1. Con nota prot. n.1409 del 13 aprile 2006 codesta Agenzia ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine alle criticità rilevate dall'Ufficio speciale per i controlli di secondo livello sulla gestione dei fondi strutturali in Sicilia (con l'allegata nota prot. n. 0438/10-2 del 2 febbraio 2006) sul progetto "Carovana per l'orientamento", finanziato nell'ambito della misura 3.01 del POR Sicilia 2000/2006, il cui beneficiario finale è il C.I.A.P.I. (Centro interaziendale addestramento professionale integrato) di Palermo.
La problematica sorge dalla circostanza che il CIAPI ha proceduto all'affidamento senza gara del servizio avente ad oggetto "affidamento piano di propaganda e pubblicità, forniture e servizi" alla società XXXX s.r.l.
Il CIAPI ha ritenuto di potere affidare il predetto servizio a trattativa privata in forza della deroga prevista dall'art. 7, comma 2 lettera b) del D.Lgs. n.157/1995, -per il quale gli appalti possono essere aggiudicati a trattativa privata "qualora, per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione dei servizi possa essere affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi"-, rilevando che la predetta società, "in quanto affidataria del know how relativo alla strategia di comunicazione del POR Sicilia", ad essa trasferito in esclusiva dalla società "KKKK", è l'unica in grado di fornire il servizio di cui trattasi (come risulta dalla nota n.503 del 24 novembre 2005 inviata dal CIAPI all'Assessorato del lavoro-Nucleo ispettivo Progetti POR e allegata alla nota cui si risponde).
Al riguardo codesta Agenzia, premesso che il C.I.A.P.I., associazione di natura privatistica, è comunque soggetto alle norme dell'evidenza pubblica, ha chiesto l'avviso dello Scrivente 1) sull'applicabilità della deroga invocata dal CIAPI alla fattispecie in oggetto; 2) e, in caso negativo, sulla "sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti che rendono necessaria la comunicazione delle irregolarità relative alle politiche strutturali, ai sensi dell'art.3 del Regolamento (CE) n.1681/94, come modificato dal Regolamento (CE) n.2035/05".
Codesta Agenzia con nota prot. n.1889 del 17 maggio 2006 ha infine trasmesso la nota prot. n.136 /06 del 15 maggio 2006 con cui il CIAPI ha inviato un parere legale del Prof. Avv. YYYY a sostegno dell'esclusività della prestazione, e dunque della legittimità dell'affidamento diretto, fondata sul trasferimento in esclusiva alla società XXXX s.r.l. del know how relativo alla strategia di comunicazione del POR.


2. Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.
L'art.7 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n.157, recante "Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi", disciplina i casi in cui è possibile ricorrere alla trattativa privata, disponendo in particolare al secondo comma che gli appalti di servizi possono essere aggiudicati mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara, tra l'altro, "qualora, per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi (secondo comma, lett. b).
Si tratta, com'è noto, di una norma di stretta interpretazione, pertanto, al di fuori delle ipotesi tassativamente previste, il ricorso alla trattativa privata diretta è illegittimo in quanto il D.Lgs. n.157/1995 prescrive, quali procedure di aggiudicazione per i pubblici appalti di servizi di rilevanza comunitaria, solo procedure aperte o ristrette.

La ratio della deroga si fonda dunque sulla particolarità dell'esecuzione dell'appalto, in considerazione della quale l'appalto può essere affidato ad un solo imprenditore, condizione questa che non sembra ricorrere nella fattispecie in oggetto.

Nel caso in esame, anzi, del tutto fuori luogo pare il richiamo all'esistenza di diritti esclusivi, dal momento che i beni e i servizi oggetto del contratto ben potrebbero essere forniti anche da altri soggetti pure operanti nel medesimo settore di mercato.

Il CIAPI ha inteso ancorare la pretesa esclusività al previo contratto con cui la società "KKKK" a titolo gratuito "affida in esclusiva alla società XXXX l'utilizzo del know-how relativo alla strategia di comunicazione contenuta nel piano esecutivo per la divulgazione del POR Sicilia 2000-2006" (v. "lettera d'intenti", punto 2.1, allegata alla nota cui si risponde).

Invero, va osservato che la circostanza che alla società XXXX s.r.l. è stato trasferito il know how del piano di comunicazione del POR Sicilia non determina la ricorrenza delle "ragioni attinenti la tutela di diritti esclusivi" che consentono l'affidamento unicamente ad un particolare prestatore di servizi (art. 7, comma 2, lett. b), del d. l.vo 157/1995), dal momento che tali ragioni devono consistere in privative (brevetti, diritti d'autore, etc.) tali da non consentire l'affidamento che all'unico soggetto beneficiario di tali privative, ma non ricorrono laddove possano esistere più concorrenti, ancorchè in numero limitato (v. Corte dei conti, Sez. Contr., det. n. 33 del 17-03-1993).
L'aspetto essenziale del contratto di know how, ossia le conoscenze nell'ambito della tecnica industriale e/o commerciale non coperte da brevetti, come la dottrina ha posto in luce, consiste più che nella trasmissione di un segreto, in un facere (comunicare) o dare (trasmissione di disegni, formule o simili) a titolo oneroso con vincolo di non divulgare (non facere) quanto trasmesso o insegnato.

Nel caso in esame, tuttavia, non sembra che le considerazioni svolte dal CIAPI sul contratto di know how, pur se condivisibili in linea teorica, possano giustificare l'affidamento diretto del progetto "Carovana per l'orientamento", e ciò per due specifici rilievi.
Innanzitutto, il piano di comunicazione e la relativa strategia, essendo stati remunerati con fondi pubblici, dovrebbero comunque essere di proprietà della Regione siciliana che ben potrebbe farne prendere visione, ove necessario per l'espletamento del progetto "Carovana per l'orientamento", ad ogni eventuale contraente (aggiudicatario).

In ogni caso, poi, a prescindere da ogni valutazione in ordine al contratto di know how ed alla tutela allo stesso riconosciuta dall'ordinamento-, non pare allo Scrivente che l'oggetto del progetto "Carovana per l'orientamento", come si evince dalla documentazione di cui è stato possibile prendere visione, sia necessariamente collegato alla titolarità del know how, concretandosi lo stesso in una fornitura di beni e servizi reperibili anche presso altri operatori nel mercato di riferimento.

Lo Scrivente, pertanto, non può che suggerire a codesto Dipartimento di accertare i due suddetti profili, mediante l'esame del contratto stipulato tra la KKKK e la Regione siciliana.


Per quanto concerne il secondo quesito, -relativo alla "sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti che rendono necessaria la comunicazione delle irregolarità relative alle politiche strutturali, ai sensi dell'art.3 del Regolamento CE n.1681/94, come modificato dal Regolamento CE n.2035/05"-, premesso che lo Scrivente svolge la propria attività consultiva su quesiti giuridico-interpretativi relativi a norme di legge o di regolamento, in ogni caso non può allo stato delle informazioni e degli atti forniti esprimersi sulla sussistenza dei presupposti di fatto per l'applicazione della normativa comunitaria, spettando peraltro a codesta Amministrazione attiva l'accertamento dei presupposti e dei fatti concreti per l'avvio di procedimenti amministrativi.

Si resta, comunque, a disposizione per l'approfondimento di problematiche giuridiche che possano emergere da tale valutazione, e che codesta Agenzia potrà evidenziare in modo specifico, esprimendo, al contempo, il proprio orientamento.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.