Pos. 3	Prot. N. 337.11.05

Oggetto: Fondo a gestione separata istituito ai sensi dell'art. 61 l.r. 17/2004. Gara per l'individuazione del soggetto gestore




Allegati n...........................




ASSESSORATO REGIONALE INDUSTRIA
Dipartimento Industria


Palermo




1. Con la nota n. 3510 del 15 dicembre 2005 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine ad un quesito relativo all'appalto di fornitura di servizi gestionali in concessione riguardanti il "Fondo a gestione separata per gli aiuti all'investimento, alla ricerca e all'innovazione tecnologica", istituito dalla Regione siciliana ai sensi della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, art. 61.
Viene rappresentato che è stato indetto un pubblico incanto ai sensi del D.Lgs.157/95 da aggiudicare secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa e secondo i criteri indicati nel Capitolato d'oneri che, insieme al bando di gara, è stato pubblicato secondo le modalità e nelle forme previste dalla legge.
Alla data di scadenza sono pervenute due istanze, una della xxxx s.p.a. e l'altra di xxx mandataria del costituendo RTI con xxxx.
La Commissione di gara è stata nominata con D.D.G. n. 2547 del 22.11.2005.
Con nota raccomandata n. 3369 del 2 .12.2005, codesto Dipartimento ha convocato la seduta pubblica della Commissione per la verifica della tempestività della presentazione delle offerte ed per il controllo dell'integrità e regolarità formale dei plichi, così come previsto dall'art.7, comma 2, del Capitolato d'oneri.
In prosecuzione della seduta pubblica tenutasi il 09.12.2005, la Commissione di gara, in seduta riservata, così come stabilito dall'art. 7, comma 3 del Capitolato d'oneri, ha proceduto all'apertura delle buste "A Documentazione", al fine di verificare la completezza, la regolarità e la conformità del bando ed al capitolato medesimo dei documenti in esse contenuti ed indicati al comma 6 dell'art. 6 del Capitolato.
Con nota del 9.12.2005 indirizzata a codesto Dipartimento, la Commissione ha comunicato di avere proceduto all'esclusione dell'offerta pervenuta dal RTI xxx- "per assenza di un valido documento attestante la avvenuta costituzione di un deposito vincolato a favore della regione, così come previsto dall'art. 6, comma 6, punto 2, in sostituzione della fideiussione bancaria o polizza assicurativa".
Con nota n. 3457 del 12.12.05, Codesto Dipartimento ha messo a conoscenza gli interessati degli esiti delle suddette valutazioni.
Con nota n. 47815 del 14.12.2005 l'xxxx ha chiesto "di conoscere gli specifici motivi di invalidità che sarebbero stati riscontrati da parte della commissione giudicatrice riguardo al documento, allegato alla domanda di partecipazione alla gara attestante l'avvenuta costituzione del deposito di titoli vincolato in favore di codesta Amministrazione. Quanto sopra al fine di potere fornire con sollecitudine ogni opportuno chiarimento per l'ulteriore corso dell'iter valutativo di cui si chiede, nelle more, l'immediata relativa sospensione."
Nella medesima nota l'xxxx chiede inoltre" per le medesime finalità...ai sensi dell'art. 25 l.r. 30.04.1991, n. 10, l'accesso informale ed immediato ex art. 4 del decreto presidenziale 16.6.98, n. 12 e comunque nelle forme previste di legge, ai verbali delle sedute in cui la commissione aggiudicatrice avrebbe ravvisato i suddetti elementi di invalidità".
Viene rappresentato infine che la Commissione di gara, avendo valutato l'offerta tecnica dell'unico concorrente ammesso alla valutazione, intenderebbe procedere alla verifica dell'offerta economica, in seduta pubblica, per il prossimo 21.12.2005.
Si chiede quindi di conoscere " quale debba esser il comportamento giuridicamente corretto da tenere in relazione a ciascuna delle tre richieste ( conoscenza degli specifici motivi, sospensione dell'iter valutativo, e accesso ai verbali) avanzate dall'xxxx con la suddetta nota del 14 dicembre, a tutela dell'amministrazione, del procedimento in corso e di entrambi i costituendi RTI interessati".




2. Sul quesito prospettato si osserva che il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della Pubblica amministrazione costituisce un principio cardine del nostro ordinamento, ribadito, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e relativa apertura, anche in numerose pronunce giurisprudenziali,.
Nelle citate decisioni si è precisato che occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (asta pubblica e licitazione privata) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici ( appalto concorso).
Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare.
"Tale principio può essere legittimamente derogato solo quando la Commissione giudicatrice debba procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte in ragione del particolare tipo di gara, come nei casi di appalto-concorso o di quelli in cui il metodo di aggiudicazione consiste nel prescegliere l'offerta economicamente più vantaggiosa, posto che in questi casi la Commissione deve effettuare apprezzamenti tecnici che ai fini di una più serena valutazione consigliano il ricorso alla seduta riservata". (così Cons. St. V, 14 aprile 2000, n.2235 e 30 maggio 1997, n.576).

Occorre aggiungere che in ogni caso la deroga al principio della pubblicità delle sedute, anche laddove si tratti di appalto-concorso o di aggiudicazione in favore della offerta economicamente più vantaggiosa, non può essere consentita - come ha puntualizzato la giurisprudenza sopracitata - relativamente alla fase della apertura dei plichi e della verifica della capacità tecnica ed economica della impresa partecipante alla gara. (in questi termini, ex plurimis Cons. Stato, 11.02.2005, n. 388)

Infatti la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l'esigenza di trasparenza ed imparzialità che deve guidare l'attività amministrativa in tale delicata materia. Il suddetto principio è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è senz'altro orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni.

La conferma della vigenza di detto principio si rinviene nella normativa di cui al Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici L. 11.2.1994 n. 109 e successive modificazioni, approvato con D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell'offerta più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (v. art. 64, comma 5°; art. 67, comma 5°; art. 91, comma 3°).

Pertanto nella fattispecie in esame, ove la gara si è svolta con il sistema del pubblico incanto e con il metodo della aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa, il ricorso a "riunioni riservate" -previsto dall'art. 7, comma 3 del Capitolato d'Oneri- non poteva essere giustificato (alla luce dei principi soprarichiamati) per l'apertura delle buste relative alla documentazione, dal momento che la Commissione avrebbe dovuto effettuare tale valutazione in seduta pubblica.

Ciò premesso, ravvisandosi un'illegittimità del Capitolato in relazione a tale disposizione, codesto Dipartimento, non potrà che ottemperare alle tre richieste poste dall'impresa esclusa procedendo, in prima battuta, alla sospensione dell'iter valutativo, indicando i motivi dell'esclusione e quindi acconsentendo alla richiesta di accesso legittimamente posta.



Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.


3. A termini dell'art.15, comma 2, del " Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FONS", ed alla conseguente diffusione.