Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos. 3 Prot. N. 323.11.05

Oggetto: Legittimità del ricorso da parte dell'impresa appaltatrice a due forme contrattuali per un'unica lavorazione

Allegati n...........................

ASSESSORATO REGIONALE
TERRITORIO E AMBIENTE
Dipartimento territorio e ambiente
Servizio 4- Assetto del territorio e
Difesa del suolo

Palermo

1.Con la nota n. 71860 del 28 novembre 2005 codesto Dipartimento ha posto allo Scrivente un quesito qui di seguito rappresentato.
Nell'ambito del POR Sicilia 2000/2006 è stato inserito "il Progetto esecutivo dei lavori di costruzione e difesa delle spiagge finalizzato al riequilibrio del litorale lungo la fascia costiera del Comune di xxx" ammesso a finanziamento con D.D.G. n. 102 del 04.02.2003 per l'importo di € 3.150.387,00.
In data 10.12.2003 i lavori in oggetto sono stati consegnati all'Impresa xxx aggiudicataria dell'appalto per il prezzo complessivo di €1.710.007,50, in seguito all'offerta di ribasso del 17,59% sul prezzo a base di gara.
In data 07.01.2004 l'impresa succitata stipulava un contratto di nolo a caldo con l'impresa xxx avente per oggetto il nolo a caldo di vari mezzi d'opera per il trasporto e la movimentazione di materiali per un importo di € 260.000,00.
Nella medesima data l'impresa xxxx stipulava il contratto di nolo a caldo di vari mezzi d'opera per il trasporto e la movimentazione di materiali con l'impresa xxxx per un importo di €170.000,00 oltre IVA.
Ancora in data 07.01.2004 l'impresa appaltatrice concludeva un contratto con la stessa impresa xxx per un importo di €1.021.400,00, avente per oggetto la fornitura a piè d'opera di materiale lapideo, il trasporto in cantiere, la pesatura del materiale fornito e lo scarico dello stesso.
In data 09.12.2004 il direttore dei lavori ha certificato l'ultimazione dei lavori.
Viene pertanto chiesto il parere dello Scrivente riguardo alla "legittimità del ricorso da parte dell'impresa appaltatrice a due distinte forme contrattuali ( fornitura del pietrame e nolo a caldo per il trasporto e movimentazione dello stesso materiale lapideo) per l'esecuzione di un'unica lavorazione e se lo strumento contrattuale adottato dall'impresa aggiudicataria sia a tutti gli effetti di legge configurabile come un subappalto e come tale soggetto all'attuale normativa che disciplina la materia".

2. La materia del subappalto di opere pubbliche è regolata dall'art. 18 della l. 19 marzo 1990, n.55, come modificato dall'art, 34 della l. 1 febbraio 1994, n. 109.
Tale disposizione, intitolata " Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale" è intesa ad evitare fenomeni di infiltrazioni delinquenziali nell'ambito degli appalti di lavori pubblici.
Per la suddetta ragione l'affidamento del subappalto di parte delle opere o lavori pubblici compresi nell'appalto è autorizzato dall'ente o dall'Amministrazione appaltante al verificarsi di una serie di condizioni tassativamente individuate dalla norma.
Il comma 12 della normativa segnalata prevede una deroga al principio dell'autorizzazione per i c.d. "contratti similari" al subappalto (cioè quei sub-affidamenti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di manodopera come nel caso di fornitura con posa in opera e i noli a caldo) in relazione ai quali vengono stabilite le soglie economiche per considerarli equiparati ai subappalti di lavori ed assoggettarli - conseguentemente - alla medesima disciplina. ( cfr. Determinazione dell'Autorità di vigilanza dei lavori pubblici n. 6 del 27 febbraio 2003)
Prevede infatti la prima parte del comma 12 dell'art. 18 che "Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare".
In ambito siciliano, con l'art. 21 della l.r. 13 settembre 1999, n. 20, modificata con l'art. 37 della l.r. 7/2002, rubricata "Nuove norme in materia di interventi contro la mafia e di misure di solidarietà in favore delle vittime della mafia e dei loro familiari" è stata dettata una disciplina settoriale specifica.
Diversamente da quanto avviene in ambito statale, questa tipologia di contratti è soggetta ad autorizzazione essendo accorpata in una medesima disciplina (Cfr. a tale riguardo Falsone " La nuova disciplina degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi in Sicilia", p. 2064 e ss).
Dopo avere sancito, il comma 01 (introdotto dall'art. 37 della l.r. 7/02), l'applicabilità della disciplina statale di cui all'art. 18 della l. 55/90 il comma 3, dispone," Salvo che la legge non disponga per specifici interventi, ulteriori e diverse condizioni, l'affidamento in subappalto o in cottimo di qualsiasi parte delle opere o di lavori pubblici compresi nell'appalto ovvero la stipula di contratti per la fornitura di beni o servizi o per noli, è autorizzato dall'ente o dall'amministrazione appaltante qualora sussistano le condizioni indicate nel comma 3, dell'articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 e successive modifiche e previo accertamento delle capacità economiche e tecniche di cui agli articoli 20 e 21 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406 e successive modifiche".

3.Effettuate tali necessarie premesse, è possibile dare una risposta ai quesiti posti nella presente richiesta di consultazione.
A proposito della legittimità da parte dell'impresa appaltatrice di ricorrere a due diverse forme contrattuali " per l'esecuzione di un'unica lavorazione" sembra allo Scrivente che non sussista alcuna preclusione in tal senso.
Si tratta infatti di contratti con oggetto differente, il primo relativo alla sola fornitura, alla pesatura e allo scarico di pietrame; il secondo avente ad oggetto un nolo a caldo, definito dalla giurisprudenza "quel contratto atipico, assimilabile come disciplina alla locazione di cose mobili o, meglio, alla locatio operis oppure al noleggio contemplato dal codice della navigazione ovvero all'appalto di servizi, in base al quale ci si procura il godimento di una macchina con il relativo operatore; pertanto il nolo a caldo si configura come un contratto innominato caratterizzato da una prestazione principale, avente ad oggetto la locazione o il c.d. noleggio di un macchinario, e da una accessoria, rappresentata dall'attività del soggetto addetto" ( Cfr Cass.. Pen. sez. III, 14 luglio 1997, n. 6923).
In relazione al secondo quesito sembra da escludere che in entrambe le ipotesi contrattuali possa configurarsi un subappalto. Nella " fornitura a piè d'opera" , infatti, vi è soltanto una fornitura di materiali senza posa in opera e, quindi, senza impiego di mano d'opera; nel nolo a caldo, invece, non essendo superata la soglia economica prevista dalla normativa di cui all'art. 18, comma 12, della l. 55/90 sopra citata per considerarlo equiparato al subappalto, non risulta assoggettato alla medesima disciplina.
Ciò nonostante, il comma 3 dell'art. 21 della l.r. 20/99 in precedenza citato richiede un intervento autorizzatorio della stazione appaltante che riguarda non soltanto l'affidamento in subappalto o in cottimo di qualsiasi parte delle opere o di lavori pubblici compresi nell'appalto ma anche, come nel caso in esame, la stipula di contratti per la fornitura di beni o servizi o per noli.
Tale autorizzazione d'altra parte, dispone il comma 9 dell'art. 10 della l. 55/90, si considera rilasciata qualora l'istanza del privato non riceva risposta entro trenta giorni (termine prorogabile solo una volta in presenza di giustificati motivi).
Infine il comma 6 della normativa regionale più volte citata prevede altresì la facoltà dell'ente appaltante di negare le autorizzazioni "nel caso in cui ravvisi il verificarsi di forme illecite o surrettizie di subappalto".
Vale la pena di osservare infine che anche nello Stato, ove, come già rilevato, vige una disciplina meno rigorosa, l'Autorità di vigilanza, nella determinazione del 27 febbraio 2003, n. 6, ha comunque chiarito che "l'insussistenza dell'obbligo di autorizzazione preventiva non può ovviamente intendersi come assenza di qualsiasi regola e quindi di potestà di controllo da parte degli organi dell'amministrazione, poiché - pur mancando specifiche indicazioni normative - deve comunque essere assicurato il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia, esistendo altresì specifici obblighi di legge in capo ai soggetti preposti alla conduzione dell'appalto, tali da configurare indirettamente dei limiti anche nel ricorso ai sub-contratti (inerenti le forniture con posa in opera ed i noli a caldo) non classificabili come subappalti....
In particolare, qualora ci si avvalesse più volte di un identico nolo a caldo nell'ambito dello stesso appalto e tale circostanza non fosse giustificata da fatti oggettivamente verificabili ......risulterebbe pienamente legittimo, se non addirittura doveroso, che l'amministrazione appaltante, attraverso i propri organi, richiedesse all'aggiudicatario di fornire adeguate motivazioni, accompagnate - se del caso - dalla produzione degli opportuni atti a corredo o dalla redazione di nuovi elaborati a modifica ed integrazione di quelli esistenti in precedenza".
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

3. A termini dell'art.15, comma 2, del " Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FONS", ed alla conseguente diffusione.

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