Pos. IV Prot. _______/14.05.11

OGGETTO: Beni pubblici - Beni di enti pubblici - Demanio marittimo - Concorso domande di concessione.

ASSESSORATO REGIONALE
TERRITORIO E AMBIENTE
Dipartimento regionale territorio e ambiente

PALERMO


1. Con la lettera sopra indicata codesto Dipartimento ha trasmesso la nota della Capitaneria di Porto di xxxxxxx 13 aprile 2004, n. 11465, indirizzata a codesta Amministrazione, che relaziona sulla procedura concorsuale per la concessione di un manufatto di pertinenza demaniale marittima sito in località uuuuuu del comune di xxxxxxx e realizzato dalla ditta yyyyyyy zzzzz in forza di concessione demaniale marittima.
Risulta dalla predetta nota n. 11465/2004 che, a seguito della presentazione di tre domande per la concessione del manufatto sopra indicato, la predetta Capitaneria di Porto ha proceduto, ai sensi dell'art. 18 del regolamento di esecuzione al codice della navigazione, alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana dell'avviso relativo alla indicata procedura concorsuale; risulta altresì che entro il termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione dell'avviso stesso, è pervenuta alla medesima Capitaneria di Porto una ulteriore domanda di concessione ed è altresì pervenuta, da parte del Sig. yyyyyy nnnnnnn, la formale opposizione alle richieste di concessione; fuori dal termine sopra indicato sono state poi presentate altre tre richieste di concessione.
Con successiva nota 21 luglio 2004, n. 47481, codesto Assessorato, dopo aver evidenziato che le doglianze della ditta yyyyyy sono prive di fondamento, ha invitato la Capitaneria di Porto di xxxxxxxx a rigettare le istanze presentate dopo la scadenza del termine indicato nell'avviso di cui sopra ed a proseguire l'iter istruttorio soltanto in relazione alle richieste di concessione per cui è iniziata la procedura concorsuale de qua nonché in relazione alla richiesta ulteriore pervenuta nel termine predetto, precisando, tra l'altro, che "la durata della concessione dovrà essere limitata a quattro anni", e che "non potranno formare oggetto di concessione i manufatti a suo tempo abusivamente realizzati dal yyyyyyy che dovranno, pertanto essere demoliti a cura e spese del concessionario".
Riferisce altresì codesto Dipartimento che una delle ditte che hanno presentato istanza fuori dal termine ha successivamente inoltrato formale reclamo evidenziando irregolarità ed illegittimità che sembrano emergere nel procedimento in questione.
Ciò premesso -ritenuto di dover confermare le determinazioni assunte sia in merito all'esclusione dal concorso di domande delle ditte la cui istanza è pervenuta oltre il termine indicato nell'avviso, sia in relazione alla demolizione delle opere abusivamente insistenti sul demanio marittimo- vien chiesto l'avviso dello scrivente sulla vicenda rappresentata.

2. In relazione alla prima delle questioni che vengono in rilievo dai fatti narrati in premessa, e cioè quella relativa alla rilevanza della perentorietà del termine indicato nell'avviso pubblicato nella G.U.R.S., con le relative conseguenze circa il rigetto delle domande di concessione pervenute oltre il termine stesso, si osserva che la espressa previsione di perentorietà è palesemente collegata al rispetto dei principi di certezza del diritto e di equità dell'azione amministrativa, rispondenti alla duplice necessità di conoscere preventivamente il numero dei richiedenti ed i contenuti delle richieste, nonché di porli su un piano di parità in ordine alle scelte amministrative da compiersi.
La perentorietà del termine de quo va dunque ricollegata alla duplice necessità dell'Amministrazione da un lato di porre un limite cronologico alle istanze dei concorrenti, e dall'altro di garantire la par condicio degli stessi, con conseguente decadenza dei privati, in relazione alle motivazioni di pubblico interesse sopra individuate, dalla facoltà di presentare la domanda di concessione oltre il termine medesimo.
A quanto sopra detto deve altresì aggiungersi che la perentorietà del termine in questione, oltre che esplicitamente prevista nell'avviso pubblicato, è espressamente affermata, in via generale, anche nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 26 settembre 1996, n. 1265, laddove appunto si legge che ai sensi dell'art. 18 del regolamento di esecuzione al codice della navigazione "il termine per la presentazione delle domande di concessione di aree facenti parte del demanio marittimo ha carattere perentorio".
Del resto, va al riguardo evidenziato che il comma 6 del richiamato art. 18 Reg. nav. mar., il quale consentiva, "per imprescindibili esigenze di interesse pubblico", l'esame delle domande presentate anche oltre il termine, è stato espressamente abrogato dall'art. 7 del decreto legge 30 dicembre 1997, n. 457, convertito in legge 27 febbraio 1998, n. 30, ciò che conferma l'impossibilità di procedere, comunque, all'esame delle domande di concessione presentate oltre il termine indicato.
Pertanto, alla stregua di quanto sopra detto circa le motivazioni di pubblico interesse che si ricollegano alla perentorietà del termine in questione, nonché circa le conseguenze del mancato rispetto dello stesso, deve ritenersi legittima la determinazione di codesta Amministrazione di procedere al rigetto delle istanze di concessione presentate fuori termine.

Si concorda altresì con l'orientamento espresso da codesto Assessorato circa l'assenza di fondamento delle censure avanzate dalla ditta yyyyyyy e fatte valere con formale atto di opposizione.
Ed invero, se, come risulta dalla citata nota della Capitaneria di Porto di xxxxxx n. 11465/2004, al Sig. yyyyyy "all'epoca fu contestata la realizzazione di ampliamenti ed innovazioni abusive dell'immobile oggetto delle odierne richieste e fu respinta la domanda di concessione presentata a sanatoria degli stessi abusi", non può ritenersi sussistente il diritto di prelazione vantato dal sig. yyyyyy nell'atto di opposizione rispetto alla concessione de qua.
Premesso che nella fattispecie dovrebbe trattarsi non di "diritto di prelazione" bensì di "preferenza" (atteso che le cause legittime di prelazione riguardano la diversa ipotesi del concorso di creditori), al riguardo si fa presente che l'art. 37 cod. nav., nel disciplinare il concorso di più domande di concessione, al comma 2, così dispone: "al fine della tutela dell'ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turisitico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. E' altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze".
La riferita disposizione individua dunque due diversi criteri di preferenza a seconda che si tratti del rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico ricreative ovvero del rinnovo di concessioni già rilasciate; ora, considerato che la concessione de qua per cui è iniziata la procedura concorsuale appare diversa e distinta da quella in forza della quale la ditta yyyyyy aveva a suo tempo realizzato il manufatto in questione, deve ritenersi che siamo in presenza, nella fattispecie in esame, non del rinnovo di una concessione già rilasciata, bensì del rilascio di una nuova concessione; ciò che esclude, per la ditta sopra indicata, la possibilità di far valere, a proprio vantaggio, il criterio di preferenza indicato al comma 2 dell'art. 37 cod. nav. con riferimento all'ipotesi del rinnovo di concessioni già rilasciate.

Per quanto poi concerne il reclamo inoltrato da una delle ditte che avevano presentato la domanda di concessione oltre il termine previsto, in particolare, come risulta dal reclamo stesso allegato alla richiesta di parere, vengono denunciati: a) "presupposto di carenza istruttoria delle richieste di concessione": le richieste di concessione difetterebbero di idonea motivazione (con riferimento alla quantificazione degli investimenti, alla tipologia e alle finalità degli stessi) che giustifichi una deroga al termine quadriennale di durata delle concessioni e in tal senso le richieste stesse "non potevano essere accolte dall'Amministrazione"; b) "impatto fuorviante sull'interesse pubblico a partecipare, in concorrenza, alla richiesta di concessione" in relazionealla durata della concessione stessa: la concessione de qua comporterebbe una previsione di investimenti che possono essere ammortizzati in un arco temporale minimo di quindici anni ciò che si pone in contrasto con il limite di quattro anni disposto da codesta Amministrazione per la durata della concessione.
Premesso e fatto salvo quanto già detto circa il rigetto delle istanze presentate oltre il termine previsto, tra le quali rientra appunto l'istanza della ditta che ha successivamente presentato il reclamo, in relazione al punto a) di cui sopra si osserva che l'affermazione per cui, a causa del sopra individuato difetto di motivazione, le istanze di concessione "non potevano essere accolte dall'Amministrazione", appare priva di pregio; al riguardo occorre anzitutto premettere che il termine "accoglimento" - non essendo, alla data in cui è stato presentato il reclamo, ancora concluso il procedimento concorsuale- non può che essere inteso nel senso di "ricevimento"; ciò detto, si fa presente ora, in via generale, che, ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10, ove il procedimento sia ad iniziativa di parte, l'Amministrazione deve ricevere le domanda del privato ed ha il dovere di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso che può essere di accoglimento o di rigetto dell'istanza. In altri termini, alla stregua della disposizione sopra richiamata, nella fattispecie, codesta Amministrazione non poteva non ricevere le istanze presentate dai privati per la concessione del manufatto in questione, né il difetto di istruttoria delle stesse in relazione alla durata della concessione, presunto dalla ditta reclamante, poteva costituire valida motivazione per respingerne il ricevimento; ciò che conseguentemente rende priva di rilevanza l'affermazione della ditta reclamante per cui le istanze delle altre ditte non potevano essere accolte (rectius: ricevute) dall'Amministrazione.
Del resto, come rileva codesto Assessorato nella richiesta di parere, nessuna valutazione sulla richiesta di durata della concessione poteva essere operata dall'Amministrazione in sede di pubblicazione effettuata ai sensi dell'art. 18 del Reg. cod. nav., posto che "la procedura di evidenza pubblica precede l'esame istruttorio e di merito delle richieste stesse".
Pertanto, sotto tale profilo, appaiono rispettati i principi di trasparenza ed imparzialità che sostengono l'azione amministrativa, posto che l'iter procedurale seguito da codesto Dipartimento, con riferimento a quanto risulta de relato dalla richiesta di parere e dagli allegati alla stessa, è conforme alle disposizioni legislative, sia regionali che del codice della navigazione e del relativo regolamento, che disciplinano, in via generale, la procedura de qua.
Per quanto concerne il punto b) del reclamo, si ritiene che il denunciato "l'impatto fuorviante sull'interesse pubblico" sia apoditticamente affermato dalla ditta reclamante, posto che non sembra possibile stabilire con certezza, a priori, che non sussiste interesse a partecipare, in concorrenza, ad una procedura, qualora l'Amministrazione abbia stabilito un termine massimo di durata della concessione più basso rispetto alle aspettative dei privati in relazione agli investimenti da effettuare.

A tal riguardo si rileva altresì che perplessità suscita l'affermazione di codesto Dipartimento, con riferimento alla durata della concessione, secondo la quale "la normativa vigente (nella Regione siciliana) prevede una durata ordinaria pari a quattro anni".
Ed infatti la concessione di beni demaniali marittimi "per l'espletamento di attività attinenti all'uso del mare", e cioè per l'esercizio delle attività elencate nell'art. 01, comma 1, del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, risulta disciplinata, quanto alla sua durata, dal comma 2 del predetto art. 01. Va a tal proposito precisato che il richiamato comma 2 dell'art. 01 del D.L. n. 400/1993, prevedeva: "le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura e dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di quattro anni; possono comunque avere durata differente su richiesta motivata degli interessati"; a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 10 della legge 16 marzo 2001, n.88, e dall'art. 13 della legge 8 luglio 2003, n. 172, il medesimo comma 2 prevede ora, tra l'altro, che le concessioni de quibus "hanno durata di sei anni" e che "alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell'articolo 42 del codice della navigazione.".
Ciò precisato, si osserva ancora che, sebbene la Regione siciliana abbia competenza legislativa esclusiva in materia di demanio marittimo ed in relazione ai beni alla stessa trasferiti, la normativa statale dettata nella materia de qua trova, comunque, applicazione nella Regione stessa tranne nell'ipotesi in cui il legislatore regionale abbia esercitato tale competenza legislativa; ora, poiché non risulta che il legislatore regionale abbia disciplinato, organicamente ovvero parzialmente, con riferimento alla durata, le concessioni in parola, deve conseguentemente concludersi, per quanto qui interessa, che la disposizione sopra riportata di cui all'art. 01, comma 2, del D.L. n. 400/1993, trovava applicazione nella Regione secondo la formulazione del suo testo previgente e continua ad applicarsi nel testo che risulta oggi vigente a seguito delle modifiche introdotte e sopra richiamate. Né potrebbe sostenersi che determinazioni assessoriali o circolari ovvero ancora note interne dell'Amministrazione regionale abbiano rilevanza in relazione all'applicabilità della normativa statale poiché, come gia rilevato, l'applicabilità stessa è strettamente collegata al rapporto tra legislazione statale e legislazione regionale ed, in particolare, nella fattispecie, al mancato esercizio della competenza legislativa regionale nella materia in questione.
Pertanto, alla stregua delle osservazioni formulate, deve concludersi che nella Regione siciliana le concessioni demaniali marittime per lo svolgimento delle attività elencate nell'art. 01, comma 1, del citato D.L. n. 400/1993, hanno durata di sei anni, ed in tal senso appare dunque fondato il reclamo sopra esaminato nella sola parte in cui si afferma la violazione, da parte di codesta Amministrazione, delle norme che disciplinano la durata delle concessioni demaniali per gli usi rientranti nella fattispecie.
Per quanto poi concerne le determinazioni di codesto Assessorato in ordine alla demolizione delle opere abusive insistenti sul demanio marittimo, si fa presente che nulla al riguardo può affermare lo scrivente trattandosi di valutazioni tecniche e di merito che esulano dalla competenza di questo Ufficio.

Infine -con riferimento alla nota di codesto Dipartimento n. 47481/2004, laddove si invita la Capitaneria di Porto a notificare, alle ditte che hanno prodotto istanza oltre il termine, formale provvedimento di rigetto, con la specificazione che avverso il diniego è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana- si fa presente, nello spirito di una fattiva collaborazione, che il provvedimento di rigetto non è atto definitivo e, pertanto, non è impugnabile in sede straordinaria; conseguentemente avverso tale atto è proponibile ricorso gerarchico al Dirigente generale del Dipartimento regionale territorio e ambiente giusta art. 7, comma 1, lett. m), della legge regionale 15 maggio 2000, n. 10.


3. Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.