Pos. 1

Prot. N. 150.04.11

Oggetto: Trasporti. Affidamento servizio trasporto pubblico marittimo. Cessione ramo d'azienda da XXXX a YYYY. Applicabilità art. 2558 cod. civ.


Allegati n...........................

ASSESSORATO REGIONALE TURISMO COMUNICAZIONI E TRASPORTI

							Dipartimento trasporti e comunicazioni
							Servizio 3 - Trasporto regionale marittimo
											P A L E R M O

1. Con nota 8 luglio 2004, n. 665, codesto Dipartimento chiede l'avviso dello scrivente Ufficio in merito alla possibilità di assentire, ai sensi dell'art. 2558 cod. civ., alla cessione del contratto di servizio di trasporto marittimo passeggeri tra e verso le Isole Eolie, stipulato con la XXXX, in favore della società Yyyy che, già aggiudicataria di tre distinti servizi di collegamento con le Isole Egadi, l'Isola di Pantelleria e le Isole Pelagie, ha acquistato il ramo d'azienda della predetta XXXX, relativo al collegamento con le Eolie.
Codesta Amministrazione, infatti, rilevato che per l'appalto di servizi non trova applicazione l'art. 35 della legge n. 109 del 1994 ( recepita con legge regionale n. 7/2002) in ordine alla cessione di azienda e dei relativi contratti di appalto di opere pubbliche e che il contratto stipulato con la XXXX vieta il subappalto totale o parziale del servizio, pone, in particolare, i seguenti quesiti.

1) Se possa trovare applicazione, nella fattispecie, l'art. 2558 cod. civ. sulla successione nei contratti, stante che la legge sui pubblici appalti di servizi della P.A non prevede l'applicazione dell'art. 35 della l. n. 109/1994.
2) Se la cessione del ramo d'azienda individuata esclusivamente nell'attività aziendale svolta dalla XXXX per lo svolgimento del servizio formante l'oggetto dell'appalto di cui al contratto di servizio 5 maggio 2003 (collegamento con le Isole Eolie) possa configurarsi come sub appalto totale del servizio stesso.
3) Se l'Amministrazione appaltante debba chiedere alla società cessionaria del ramo d'azienda le garanzie finanziarie previste dal bando di gara, almeno riferite all'ultimo anno e per il complessivo importo di tutti i servizi appaltati, pari ad Euro 14.864.664, 76 o, invece, limitate all'importo dell'appalto ceduto.
4) Se l'esclusivo affidamento alla Yyyy di tutti i collegamenti fra la Sicilia e le sue isole minori possa configurare una posizione predominante della stessa società o un'ipotesi di distorsione del mercato nell'ambito del cabotaggio marittimo.
5) Se il contenzioso in atto fra la società Yyyy e codesto Assessorato in ordine all'applicazione di penali per inadempimenti connessi all'espletamento dei servizi affidati possa costituire "giusta causa per la recessione dal contratto entro i tre mesi".

2. Si premette che la legge n. 203/1991 ha abrogato gli artt. 334 e 339 della legge fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865, n. 2248 che consentivano, previa autorizzazione della stazione appaltante, la possibilità di cessione del contratto di appalto di opera pubblica; l'art. 22 di tale legge n. 203/1991 ha infatti novellato l'art. 18 della legge n. 55/1990 introducendo, fra le misure dirette a combattere il fenomeno mafioso, il divieto assoluto di cessione del contratto di appalto. Tale divieto è stato esteso dalla giurisprudenza anche ai casi in cui, ai sensi dell' art, 2558 cod. civ., la cessione del contratto fosse conseguenza del trasferimento dell'azienda e ciò ancorché i soppressi artt. 334 e 339 della legge n. 2248/1865 si riferissero alla cessione consensuale del contratto (analoga a quella disciplinata dall'art. 1406 cod. civ.) e non alla "successione" nel contratto (disciplinata dall'art. 2558 cod. civ.) conseguente al trasferimento dell'azienda.

Il sopravvenuto art. 35 della legge n. 109/1994, in materia di appalto di lavori pubblici, ha limitato tale divieto disponendo che "Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della presente legge."

Il comma successivo prevede che l'amministrazione possa opporsi al subentro laddove, in base alle comunicazioni del nuovo soggetto aziendale, non risultino sussistere i requisiti di cui all'art. 10 sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modifiche e integrazioni.

In sostanza, la nuova disposizione esclude dal generale divieto di cessione dei contratti di appalto previsto dall'art. 18 della legge n. 55/1990, la successione nel contratto conseguente al trasferimento o alla cessione dell'azienda dell'originario aggiudicatario.


L'applicazione della nuova disposizione all'appalto di fornitura di beni e/o servizi è oggetto di controverse tesi in giurisprudenza. Il Consiglio di Stato, in sede consultiva, con parere della II Sezione 5 luglio 1994, n. 649, ha ritenuto che l'art. 35 della legge n. 109/1994, avendo carattere eccezionale, non sia applicabile agli appalti diversi da quelli dell'esecuzione di opere pubbliche. Contrario avviso è stato espresso dal TAR Lombardia, sez. Brescia, con sentenza 7 aprile 1998, n. 289 con la quale, se da un canto si negava l'applicazione dell'art. 2558 cod. civ. ai contratti di appalto di servizi, si affermava che all'art. 35 della legge n. 109/1994, deve riconoscersi la portata di principio generale valido per tutti i contratti pubblici (cfr., in termini, TAR campania, Napoli, sez. II, 16-12-2001, n. 758; C. S., V, 24-4-2002, n. 2208; in dottrina, Dileo Nicola, Cessione di azienda e subentro nel contratto di appalto di forniture e servizi, in Riv. Trim.App. 2001/1, pagg. 135 e segg; stesso Autore, La cessione di azienda negli appalti di fornitura e servizi. Il Consiglio di Stato ammette l'applicazione analogica dell'art. 35 della L.n. 109/1994, in Urb. e App., 2002/10, pagg. 1191 e segg.).

La questione, ad avviso dello scrivente, andrebbe risolta considerando che lo scopo primario perseguito dal legislatore col divieto di cessione del contratto introdotto dall'art. 18, comma 2 della legge n. 55/1990 è quello di ostacolare il trasferimento ad imprese mafiose di contratti pubblici in deroga a quanto previsto dall'art. 1406 cod. civ. e che l'art. 35 della legge n. 109/1994 ha, invece, dettato, per l'appalto di opere pubbliche, una disciplina "speciale" in tema di trasferimento di azienda in parallelo a quanto previsto dall'art. 2558 cod. civ.

D'altro canto viene riconosciuto dalla giurisprudenza che i principi desumibili dalla legislazione in materia di appalto di lavori pubblici costituiscono principi estensibili all'appalto per la fornitura di beni e servizi (cfr. sia pure con riferimento ai principi contenuti nelle disposizioni comunitarie, C.S, sez.IV, 17 gennaio 2002, n. 253) e l'art. 3 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 estende al contratto di appalto pubblico di servizi i principi generali previsti dal codice civile in materia di appalti (cfr. TAR Lombardia, sez. III, 16 gennaio 2002, n. 99).

In sostanza, ad avviso dello Scrivente, l'art. 35 citato, seppur riferito all'appalto di opere pubbliche, costituisce espressione del principio di inapplicabilità del divieto di cessione dei contratti ai casi di "successione" nel contratto per trasferimento dell' azienda, valido per tutti i contratti pubblici nei cui confronti può trovare applicazione l'art. 2558 cod. civ.

D'altro canto la P.A., nel valutare l'opportunità di consentire la prosecuzione del contratto nei confronti dell'impresa succeduta, non è esentata dall'obbligo di verificare nei confronti di questa l'inesistenza di misure di prevenzione mafiosa e la sussistenza dei generali requisiti di affidabilità tecnica e finanziaria richiesti in fase di aggiudicazione al soggetto originario contraente.

Ed appare indicativo che la stessa CONSIP (come desumibile dal testo della sentenza del Consiglio di Stato, sez VI, 26-3-2002, n. 4145/2002) nei contratti d'appalto stipulati si riservi la facoltà di risolvere il rapporto in caso di cessione dell'appalto a terzi da parte dell'appaltatore.

3. Quanto alla possibilità che il contratto stipulato fra la XXXX e la Yyyy non costituisca una effettiva cessione di ramo d'azienda ma una mera (e vietata) cessione di contratto va osservato che sulla base della prevalente giurisprudenza la cessione di un "ramo" d'azienda presuppone l'esistenza di una linea di attività aziendale connotata da un'autonomia finanziaria, organizzativa e gestionale.
La giurisprudenza ha ritenuto individuabile la cessione di un ramo di azienda laddove sia ceduto "un complesso di beni che oggettivamente si presenti quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica finalizzata allo svolgimento di un'attività di produzione" (Cass. 16 maggio 2002, n. 7120) .

Tuttavia, in tema di tutela dei lavoratori, "ai fini e per gli effetti" di cui all'art. 2112 c.c. (che disciplina il mantenimento dei diritti dei dipendentii in caso di trasferimento di azienda) il legislatore ha richiesto che "l'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi oggetto del trasferimento debba essere "preesistente" al trasferimento stesso. L'ultima alinea dell'art. 2112 chiarisce, poi cosa debba intendersi per trasferimento di una parte (ramo) dell'azienda definendola come "articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità" .

Orbene, il requisito della preesistenza dell'azienda o di un suo ramo appare previsto da legislatore al fine di scoraggiare iniziative di scorporo di attività di impresa non già finalizzate al trasferimento di parte o dell'intera attività produttiva da un soggetto imprenditoriale all'altro ma piuttosto ad eludere le restrittive norme sui licenziamenti collettivi recate dall'art. 18 dello Statuto dei lavoratori o, comunque, a indebolire la tutela dei dipendenti "espulsi" e trasferiti in realtà imprenditoriali minori non soggette alla disciplina della legge n. 20 maggio 1970, n. 300.
Tuttavia, l'elemento della preesistenza dell'attività economica organizzata va, ad avviso dello scrivente, richiesto anche ai fini della liceità della successione nel contratto di appalto e andrebbe riferito alla possibilità che i beni aziendali ceduti siano suddivisibili in uno o più complessi organizzati, ciascuno dei quali sia suscettibile di autonomia rispetto all'originaria struttura unitaria e sia tale da integrare gli estremi di una "azienda".Non appare invece necessario che la "preesistenza" sia riferita ad una gestione separata da parte dell'originario soggetto cedente. In tal senso, sia pure con riferimento, all'art. 2112 c.c. prima della novella apportata dal d. lgs. n. 18/2001 la giurisprudenza aveva qualificato come cessione di ramo d'azienda il trasferimento di singole unità produttive suscettibili di costituire idoneo e completo strumento di impresa e idonee ad espletare in tutto o in parte l'attività di produzione di beni o servizi (Cass. n. 3148/1993; n. 5550/2000; n. 5466/1998; n. 5483/1995) e ancorché il ramo ceduto venga unitariamente gestito dall'impresa acquirente (Cass. n. 5550/2000).
Per quanto attiene alla fattispecie, si osserva che il trasferimento del contratto di servizio per il collegamento con le Isole Eolie in uno alla cessione dei beni, dei mezzi di trasporto, dei contratti di nolo, del personale adibito al medesimo servizio e di tutte le obbligazioni attive e passive inerenti le attività cedute appare idoneo a costituire il trasferimento di una preesistente parte di azienda caratterizzata da autonoma capacità produttiva, sembrando irrilevante, per quanto sopra esposto, che dalla documentazione trasmessa non risultino elementi idonei a comprovare che tale ramo di attività fosse in concreto autonomamente gestito rispetto alle altre attività della XXXX.

4. Resta inteso che la successione nel contratto debba essere condizionata all'accertamento in capo alla Yyyy dei requisiti soggettivi e di capacità tecnica ed economica già richiesti alla XXXX e specificati nell'art. 8 del bando (riferiti quindi all'importo del singolo lotto). Infatti, ancorché "al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara, sono riconducibili al patrimonio di un soggetto i titoli posseduti da altro soggetto che abbia ceduto il ramo di azienda al primo ovvero nei cui confronti possa esercitare una potestà di controllo che gli permetta di disporre delle relative capacità ( così, C. Stato, sez. V, 20-05-2002, n. 2718) si osserva che in applicazione di tale principio è ammessa sin dall'inizio (e non in corso di gara) la partecipazione del soggetto cessionario mentre, nel caso in esame, si tratta di assentire alla successione in un rapporto contrattuale già instaurato con altro soggetto.

5. Quanto alla possibilità che il cumulo in capo alla Yyyy di tutti i servizi di collegamento con le isole minori possa configurare una sua posizione dominante con effetti distorsivi del mercato si osserva che il bando di gara prevedeva la possibilità per ciascuna impresa di partecipare per l'aggiudicazione di tutti i lotti. Quest'Ufficio, comunque, non è in possesso di elementi conoscitivi del mercato relativo ai collegamenti con le Isole minori della Sicilia per poter valutare l'ipotesi di sussistenza o meno di una situazione di posizione dominante della predetta società armatrice.

6. Sull'ultimo quesito lo scrivente ritiene che il contenzioso esistente fra codesto Dipartimento e la società Yyyy, benché nascente dall'applicazione di alcune penali per inadempienze giudicate di gravità tale da non giustificare la risoluzione del rapporto, investa tuttavia l'interpretazione di clausole contrattuali essenziali per il mantenimento del corretto sinallagma . Codesto Dipartimento dovrebbe pertanto valutare se l'esistenza di tale conflitto e la posizione assunta dalla Yyyy nell'interpretazione delle clausole contrattuali controverse siano tali da refluire anche sul contratto d'appalto trasferito e sul corretto e utile prosieguo del rapporto o possano costituire giusta causa, ai sensi dell'art. 2558 c.c. per addivenire alla risoluzione del contratto caduto in successione.